对一宗工程纠纷案件的法律评析
来源：听讼网整理 2019-05-04 01:31
一、底子案情
被告辽宁XX房地产开发有限公司(以下简称“开发公司”)为开发某某商住项目，与原告浙江XX建造集团有限公司(以下简称“施工单位”)签定了工程建造施工总承揽合同(以下简称“施工合同”)，由施工单位对该项目进行施工建造。随后施工单位与自然人蔡XX签定了建造工程内部承揽协议(以下简称“内部承揽协议”)，两边约好由蔡XX进行内部承揽建造。合同实行过程中，开发公司以为施工单位垫支资金不足，施工进度缓慢，免除了与施工单位之间的施工合同。两边遂发作胶葛，施工单位将开发公司申述到辽宁省高级人民法院，要求开发公司持续实行施工合同，付出已完工程金钱，并提出索赔合计3100万元。
二、两边底子定见
原告施工单位以为，原、被告之间签定的施工合同合法有用，两边应该严格遵守;被告没有合法理由，采纳钳制手法单方面免除施工合同是违法的，并且被告未能准时付出工程款，给原告造成了巨额丢失，已构成违约，要求法院支撑原告诉讼恳求。被告开发公司抗辩：原告将工程不合法转包给个别包工头蔡XX已构成底子违约，被告免除施工合同于法有据;被告并未拖欠原告工程款，仅仅将工程款直接付出给了实践施工人——包工头蔡XX。因而，为查清案子现实，恳求追加蔡XX为第三人。法院遂追加蔡XX为第三人。蔡XX提出抗辩：第三人与原告仅仅挂靠联系，不是内部承揽联系，第三人才是工程的实践施工人，被告向第三人付出工程款合理合法。
三、案子剖析
本案在审理过程中，逐步形成了三种天壤之别的观念。
第一种观念是：原告与被告之间的施工合同是两边的实在意思标明，应为合法有用，被告回绝付出工程款，并且单方面免除施工合同已构成违约。理由是两边的施工合同经过了招招标程序，并且现已政府主管部门存案;原告为实行合同现已投入了很多的资金、机械设备、人工，还组成了以蔡XX为首的工程项目办理部;原告对外收购钢筋、混泥土等主材的发票上注明的付款人均为原告，且发票悉数在原告手中。
第二种观念是：原告不合法转包了工程，被告免除施工合同合法。理由是原告从头到尾也没有对工程进行施工建造，没有投入资金、没有组成施工办理部队、没有收购资料，原告将工程转包给了蔡XX，蔡XX是实践施工人。
第三种观念是：第三人是工程的实践施工人，因没有施薪酬质，便借用原告的企业资质，以原告的名义参加工程招标。中标后组成项目组，第三人以自己或项目组名义筹集工程资金、招聘及组成施工办理团队、租借或购买工程机械、收购工程资料，安排施工。第三人与原告的联系，其本质便是一种挂靠联系。
笔者赞同第三种观念。
笔者以为，所谓挂靠，是指没有资质或资质较低的施工企业为承揽工程，借用与该工程相匹配的其他企业的施薪酬质承揽工程的违法行为。其特征表现为：
1、挂靠者没有施薪酬质，或许施薪酬质低于其欲承揽工程对资质的要求。
2、挂靠者借用其他单位的资质，并以被借用者的名义对外承揽工程。借用的方法一般表现为内部承揽(以内部承揽的方法掩盖挂靠的本质，其本质仍是一种挂靠行为)、直接借用(签定借用协议)以及联营等方法，但不论采纳哪种方法，借用者均有必要以被借用者的名义对外承揽工程。
3、挂靠者实践投入资金、办理、技能、人力等安排施工，是实践施工人，被挂靠者一般不参加施工，或许仅做方法上的工程办理。
4、挂靠者一般向被挂靠者付出必定数量的办理费。一般办理费按挂靠者承揽工程总造价的必定份额核算，一般为工程造价的3%-5%。
5、挂靠行为的违法性。我国《修建法》第26条第2款规则：制止修建施工企业逾越本企业资质等级答应的业务范围或许以任何方法用其他修建施工企业的名义承揽工程。制止修建施工企业以任何方法答应其他单位或许个人运用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。最高人民法院《关于审理建造工程施工合同胶葛案子适用法令问题的解说》第一条第(二)项规则：没有资质的实践施工人借用有资质的修建施工企业名义签定的施工合同无效。以上规则均标明，挂靠是一种违背行为，其法令结果将导致挂靠者以被挂靠者名义签定的施工合同无效。
本案中，第三人与原告的行为契合挂靠的特征，现实上是一种挂靠行为。其理由如下：
一、第三人借用原告企业资质的现实十分清楚。对此第三人供给了以下的依据予以证明：
1、第三人不是原告公司的职工，没有签定任何劳动合同;其他项目组成员也不是原告公司职工，而是由第三人招聘并付出其相应薪酬酬劳，因而内部承揽不是实在情况，是两边以合法手法掩盖不合法意图的行为。
2、第三人为个别包工头的身份十分清楚。蔡XX经常在揽到工程项目后寻求有资质的企业恳求挂靠，并付出必定的办理费。并且本案所涉的工程项目，第三人在挂靠到原告公司之前，先找到了上海一家颇具实力的施工单位，因该施工单位对第三人针对该项目垫支资金的才能以及两边对办理费数额的不合，终究未能协作。对此，该上海公司及其公司担任人均出具了相关书面依据予以证明该现实。
3、第三人因朋友介绍，首要找到了被告，要求承揽该工程，被告标明赞同，因第三人没有施薪酬质，这才找到原告恳求挂靠，对该现实被告彻底认可。
二、第三人对该工程垫支了很多的资金，原告现实上没有做任何投入。第三人的资金首要来源于以下途径：一是对外假贷，包含向原告假贷;二是要求被告提早付出的工程款及被告代第三人对外付出的资料款、劳务分包款。原告所谓的资金投入，实践上，一部分是对第三人的告贷，这部分告贷的表现方法为第三人向原告签发的工程付款请求单，表面上如同为原告付出(垫支)的工程款，现实上，原告与第三人之前现已签定了告贷协议，两边约好原告出借给第三人300万元人民币专款用于该工程施工，并约好了利息及偿还时刻，以及假如不偿还，原告有权扣押被告向第三人付出的工程款，原告将依据第三人的需要在300万元额度内分批付出告贷。从该告贷协议能够充沛判别该300万元为告贷的特点。原告所宣称的另一部分资金投入，没有付出(投入)凭据，仅有资料供货商开具的名头为原告单位的发票。但现实上发票并不是付款凭据，而是计税凭据，仅持有发票而不能供给对外付款凭据不能证明原告对工程进行了资金投入。相反，第三人供给了很多向资料供货商付出货款的凭据，包含个人银行卡转账、现金付出，这部分付款对方多半都出具了收条;还有便是要求被告代第三人付出资料款，这部分有第三人要求代为付款的请求以及被告的银行转账凭据。这些依据能够证明是第三人而不是原告投入(垫支)的工程款，原告所谓的资金投入是虚伪陈说。
三、原告与第三人签定的内部承揽协议标明两边是一种挂靠联系。两边在内部承揽协议中约好：工程由第三人承揽安排施工建造，第三人筹集工程垫资款，第三人对安全出产及工程质量承当悉数职责，第三人向原告付出工程总造价3.5%的办理费。
四、被告与原告“免除”施工合同后，与别的一家施工单位签定了施工合同，但持续由第三人对工程安排施工，这愈加证明了第三人挂靠的本质。
终究，本案在法官的支撑下施行了调停。调停计划为第三人分批向原告付出300万元欠款及利息，合计400万元。尽管没有经过判定的方法承认本案挂靠的法令现实，但调停计划却印证了挂靠的本质法令联系，由于原告从前建议工程欠款及索赔合计3100万元，但最终赞同400万元结案，原告实践上心里十分清楚，本工程的确不是原告施工建造的。
被告辽宁XX房地产开发有限公司(以下简称“开发公司”)为开发某某商住项目，与原告浙江XX建造集团有限公司(以下简称“施工单位”)签定了工程建造施工总承揽合同(以下简称“施工合同”)，由施工单位对该项目进行施工建造。随后施工单位与自然人蔡XX签定了建造工程内部承揽协议(以下简称“内部承揽协议”)，两边约好由蔡XX进行内部承揽建造。合同实行过程中，开发公司以为施工单位垫支资金不足，施工进度缓慢，免除了与施工单位之间的施工合同。两边遂发作胶葛，施工单位将开发公司申述到辽宁省高级人民法院，要求开发公司持续实行施工合同，付出已完工程金钱，并提出索赔合计3100万元。
二、两边底子定见
原告施工单位以为，原、被告之间签定的施工合同合法有用，两边应该严格遵守;被告没有合法理由，采纳钳制手法单方面免除施工合同是违法的，并且被告未能准时付出工程款，给原告造成了巨额丢失，已构成违约，要求法院支撑原告诉讼恳求。被告开发公司抗辩：原告将工程不合法转包给个别包工头蔡XX已构成底子违约，被告免除施工合同于法有据;被告并未拖欠原告工程款，仅仅将工程款直接付出给了实践施工人——包工头蔡XX。因而，为查清案子现实，恳求追加蔡XX为第三人。法院遂追加蔡XX为第三人。蔡XX提出抗辩：第三人与原告仅仅挂靠联系，不是内部承揽联系，第三人才是工程的实践施工人，被告向第三人付出工程款合理合法。
三、案子剖析
本案在审理过程中，逐步形成了三种天壤之别的观念。
第一种观念是：原告与被告之间的施工合同是两边的实在意思标明，应为合法有用，被告回绝付出工程款，并且单方面免除施工合同已构成违约。理由是两边的施工合同经过了招招标程序，并且现已政府主管部门存案;原告为实行合同现已投入了很多的资金、机械设备、人工，还组成了以蔡XX为首的工程项目办理部;原告对外收购钢筋、混泥土等主材的发票上注明的付款人均为原告，且发票悉数在原告手中。
第二种观念是：原告不合法转包了工程，被告免除施工合同合法。理由是原告从头到尾也没有对工程进行施工建造，没有投入资金、没有组成施工办理部队、没有收购资料，原告将工程转包给了蔡XX，蔡XX是实践施工人。
第三种观念是：第三人是工程的实践施工人，因没有施薪酬质，便借用原告的企业资质，以原告的名义参加工程招标。中标后组成项目组，第三人以自己或项目组名义筹集工程资金、招聘及组成施工办理团队、租借或购买工程机械、收购工程资料，安排施工。第三人与原告的联系，其本质便是一种挂靠联系。
笔者赞同第三种观念。
笔者以为，所谓挂靠，是指没有资质或资质较低的施工企业为承揽工程，借用与该工程相匹配的其他企业的施薪酬质承揽工程的违法行为。其特征表现为：
1、挂靠者没有施薪酬质，或许施薪酬质低于其欲承揽工程对资质的要求。
2、挂靠者借用其他单位的资质，并以被借用者的名义对外承揽工程。借用的方法一般表现为内部承揽(以内部承揽的方法掩盖挂靠的本质，其本质仍是一种挂靠行为)、直接借用(签定借用协议)以及联营等方法，但不论采纳哪种方法，借用者均有必要以被借用者的名义对外承揽工程。
3、挂靠者实践投入资金、办理、技能、人力等安排施工，是实践施工人，被挂靠者一般不参加施工，或许仅做方法上的工程办理。
4、挂靠者一般向被挂靠者付出必定数量的办理费。一般办理费按挂靠者承揽工程总造价的必定份额核算，一般为工程造价的3%-5%。
5、挂靠行为的违法性。我国《修建法》第26条第2款规则：制止修建施工企业逾越本企业资质等级答应的业务范围或许以任何方法用其他修建施工企业的名义承揽工程。制止修建施工企业以任何方法答应其他单位或许个人运用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。最高人民法院《关于审理建造工程施工合同胶葛案子适用法令问题的解说》第一条第(二)项规则：没有资质的实践施工人借用有资质的修建施工企业名义签定的施工合同无效。以上规则均标明，挂靠是一种违背行为，其法令结果将导致挂靠者以被挂靠者名义签定的施工合同无效。
本案中，第三人与原告的行为契合挂靠的特征，现实上是一种挂靠行为。其理由如下：
一、第三人借用原告企业资质的现实十分清楚。对此第三人供给了以下的依据予以证明：
1、第三人不是原告公司的职工，没有签定任何劳动合同;其他项目组成员也不是原告公司职工，而是由第三人招聘并付出其相应薪酬酬劳，因而内部承揽不是实在情况，是两边以合法手法掩盖不合法意图的行为。
2、第三人为个别包工头的身份十分清楚。蔡XX经常在揽到工程项目后寻求有资质的企业恳求挂靠，并付出必定的办理费。并且本案所涉的工程项目，第三人在挂靠到原告公司之前，先找到了上海一家颇具实力的施工单位，因该施工单位对第三人针对该项目垫支资金的才能以及两边对办理费数额的不合，终究未能协作。对此，该上海公司及其公司担任人均出具了相关书面依据予以证明该现实。
3、第三人因朋友介绍，首要找到了被告，要求承揽该工程，被告标明赞同，因第三人没有施薪酬质，这才找到原告恳求挂靠，对该现实被告彻底认可。
二、第三人对该工程垫支了很多的资金，原告现实上没有做任何投入。第三人的资金首要来源于以下途径：一是对外假贷，包含向原告假贷;二是要求被告提早付出的工程款及被告代第三人对外付出的资料款、劳务分包款。原告所谓的资金投入，实践上，一部分是对第三人的告贷，这部分告贷的表现方法为第三人向原告签发的工程付款请求单，表面上如同为原告付出(垫支)的工程款，现实上，原告与第三人之前现已签定了告贷协议，两边约好原告出借给第三人300万元人民币专款用于该工程施工，并约好了利息及偿还时刻，以及假如不偿还，原告有权扣押被告向第三人付出的工程款，原告将依据第三人的需要在300万元额度内分批付出告贷。从该告贷协议能够充沛判别该300万元为告贷的特点。原告所宣称的另一部分资金投入，没有付出(投入)凭据，仅有资料供货商开具的名头为原告单位的发票。但现实上发票并不是付款凭据，而是计税凭据，仅持有发票而不能供给对外付款凭据不能证明原告对工程进行了资金投入。相反，第三人供给了很多向资料供货商付出货款的凭据，包含个人银行卡转账、现金付出，这部分付款对方多半都出具了收条;还有便是要求被告代第三人付出资料款，这部分有第三人要求代为付款的请求以及被告的银行转账凭据。这些依据能够证明是第三人而不是原告投入(垫支)的工程款，原告所谓的资金投入是虚伪陈说。
三、原告与第三人签定的内部承揽协议标明两边是一种挂靠联系。两边在内部承揽协议中约好：工程由第三人承揽安排施工建造，第三人筹集工程垫资款，第三人对安全出产及工程质量承当悉数职责，第三人向原告付出工程总造价3.5%的办理费。
四、被告与原告“免除”施工合同后，与别的一家施工单位签定了施工合同，但持续由第三人对工程安排施工，这愈加证明了第三人挂靠的本质。
终究，本案在法官的支撑下施行了调停。调停计划为第三人分批向原告付出300万元欠款及利息，合计400万元。尽管没有经过判定的方法承认本案挂靠的法令现实，但调停计划却印证了挂靠的本质法令联系，由于原告从前建议工程欠款及索赔合计3100万元，但最终赞同400万元结案，原告实践上心里十分清楚，本工程的确不是原告施工建造的。