违反法律和行政法规强制性规定的认定标准
来源：听讼网整理 2018-10-17 22:42
《民法通则》第58条第1款第5项规则，违背法令的民事行为为无效民事行为。1993年《经济合同法》第7条第1款第1项也规则，违背法令和行政法规的合同无效。而《合同法》第52条第5项规则，违背法令、行政法规的强制性规则的，合同应承认无效。尽管在文字表述上，上述法令关于无效民事行为及合同的规则仅有几字之差，可是却反映了我国合同立法逐步完善、紧密的开展进程。谓法令、行政法规的强制性规则，便是法令、行政法规规则的强制性标准，或许说是法令标准中的强制性标准，是指无条件的、肯定有必要恪守的标准，不答应当事人依照自行协议解决问题，只答应履行法令规则的条件。
与法令和行政法规的强制性规则相关的一个概念，是国家制止性规则。我国1982年《经济合同法》第7条的规则是，违背法令和国家方针、方案的合同无效，即涉及到国家制止性规则的确定问题。所谓国家制止性规则，既包含法令、行政法规上的制止性规则，也包含国家方针上的制止性规则。国家的制止性规则，既为保证国家利益不受侵略和危害，也一起包含安排、公民利益不受侵略，因而与国家、公民利益休戚相关。可是，对国家的制止性规则中，违背法令、行政法规的强制性规则的，能够直接适用《合同法》的该条规则承认合同无效。而关于违背其他国家制止性规则，但并不违背法令、行政法规的制止性规则的，能够适用危害国家利益或许社会公共利益的准则承认合同的效能。
违背法令和行政法规的强制性规则的合同应承以为无效合同，这一规则自身并不含有详细制止性的内容，其实际意义仅在于为不具有用能点评效果的民事强行法和传统上的公法标准弥补了效能点评功用，使这两类法令标准在原有操控功用以外兼具有了点评内容违法的法令行为的效果。在司法实践中，关于违背法令、行政法规的强制性规则而导致合同无效的确定标准，首要体现在以下几个方面：
一、有必要是违背了全国人大及其常委会拟定的法令和国务院拟定的行政法规，才干导致合同无效
《民法通则》第58条规则，违背法令或许社会公共利益的合同无效，但对此场所规则的“法令”并没有作出严厉的约束，在司法实践中也常常对此作了扩展的解说，即不只将全国人大及其常委会拟定的法令包含在内，还将行政法规、当地性法规、部分规章以及当地人民政府拟定的各种标准性文件，都作为判别合同效能的根据。导致许多合同因而而被承认无效，形成了很多不必要的丢失，与法令鼓舞买卖的准则是相违背的。因而《合同法》把判别合同效能的根据约束在法令和行政法规上，然后严厉约束了无效合同的规模。最高人民法院《合同法解说》第4条规则，合同法施行今后，人民法院承认合同无效，应当以全国人大及其常委会拟定的法令和国务院拟定的行政法规为根据，不得以当地性法规、行政规章为根据。因而，此处的“法令”应当是指全国人大及其常委会拟定并公布的法令；“行政法规”则是指国务院拟定并公布的规章、指令、法令等行政标准。只要违背了法令、行政法规的规则，才或许导致合同的无效。
在对待当地性法规和部分规章效能的态度上，即便在最高人民法院的《合同法解说》公布今后，依然有不同的知道。
第一种观念以为，不能彻底排挤当地性法规和部分规章的适用，尽管有的当地性法规和部分规章夹杂着各部分、各当地的利益，具有必定的当地保护主义或许部分保护主义的颜色，彻底以此作为确定合同效能的根据，必然形成买卖中禁令如林的局势。可是，绝大部分当地性法规和部分规章等标准性文件都是依照宪法、法令或行政法规的规则或许精力拟定的，这些当地性法规和部分规章拟定和适用的意图在于保护社会正常的次序和买卖的安稳安全，实际上起着添补法令缝隙和盲区的效果，当然应当具有法令效能；假如在处理详细案子时全然不考虑当地性法规和部分规章的规则，简略地以为违背这些规则的合同并不构成无效，有或许导致社会次序的无序化和危害社会公共利益。
第二种观念以为，假如作出强制性规则的当地性法规和部分规章的规则并不与宪法、法令和行政法规的规则相冲突时，能够征引《合同法》第52条第4项的规则，以危害公共利益为由承认合同无效。
第三种观念则以为，一般情况下，当地性法规和部分规章仅能够作为判别合同是否无效的参阅，法院不得直接征引这些当地性法规或许部分规章作为根据来判别合同无效，可是考虑到当地性法规和规章能否作为判别合同无效的参阅时，应当留意以下几个方面：（一）考虑这些当地性法规和部分规章，是否有上位法存在，假如这些当地性法规和部分规章是根据地上位法拟定的，但上位法规则的比较准则，当地性法规和部分规章是以直位法作了详细的规则，此种情况下，能够依照上位法承认合同的效能，当地性法规或许部分规章能够作为承认合同效能的参阅。（二）假如上位法授权当地或许有关部委作出解说，而当地性法规和规章是根据授权作出解说和，那么依照上位法承认合同的效能，当地性法规和规章也能够作为承认合同效能的参阅。（三）假如当地性法规或许部分规章的拟定，旨在保护国家和社会公共利益，而违背了当地性法规或许部分规章将危害国家利益或许社会公共利益，则能够以危害国家或许社会公共利益为由根据合同法的规则承认合同无效。
咱们以为上述第三种观念在司法实践中更有其可取之处，能够依照该准则处理。
二、有必要是违背了法令和行政法规的强制性规则才干承认合同无效
《合同法》与以往的立法有所不同，将违背了法令和行政法规的强制性规则的合同才规则为无效合同，其意图是为了严厉区别强行性标准和恣意性标准的适用。所谓恣意性标准，是指当事人能够经过约好扫除其适用的标准，即恣意性标准赋予了当事人必定的意思自治，答应当事人在法令规则的规模内自在作出约好，对恣意性标准由当事人经过约好加以扫除是合法的，所以只要在违背强行性法规的情况下，才干导致合同无效。
强行法规又能够分为强制规则与制止规则两种，强制规则指指令当事人应为必定行为之法令规则；制止规则指指令当事人不得为必定行为之法令规则。制止规则能够再分为撤销规则及效能规则，前者仅系撤销违背之行为，对违背者加以制裁，以禁遏其行为，并不否定其行为私法上的效能，制止性规则与强制性规则是不一样的。强制性规则是法令和行政法规要求人们有必要为某种行为，而制止性规则则是法令和行政法规要求人们不得为某种行为。而我国现有的强行法令规则中，并没有严厉区别强制性规则与制止性规则，这是在司法实践中值得引起留意的。
三、有必要是违背了强行性规则中的效能性规则才会导致合同无效
从实践来看，我国法令及行政法规规则了很多的强行性标准，但违背这些强行性标准是否都会导致合同无效？从这些强行性标准来看，有的仅仅规则违背法令制止性规则将会遭到处分，有的则明确规则违背了法令的制止性规则不只会遭到处分，还将导致合同无效。所以法令及行政法规的强行性标准也是有区别的。其间一种是效能标准，即法令及行政法规明确规则违背了这些制止性规则将导致合同无效或许合同不成立的标准；或许是法令及行政法规尽管没有明确规则违背这些制止性标准后将导致合同无效或许不成立，可是违背了这些制止性标准后假如使合同持续有用将危害国家利益和社会公共利益的标准。除了效能标准外，另一种强行性标准则是撤销性标准，即指法令及行政法规尽管没有明确规则违背此类标准将导致合同无效或许不成立，并且违背此类标准后假如使合同持续有用也并不危害国家或许社会公共利益，而仅仅危害当事人的利益的标准。只要违背了效能性的强行性标准的，合同才应承认无效。
四、违背法令和行政法规的强制性规则，既包含内容的违法，也包含方式的违法
我国《合同法》对合同方式以不要式为准则，可是，在法令和行政法规对合同方式作出特别规则的情况下，违背法定方式，也或许发生合同无效或许不发生法令效能的结果。实质上此刻对方式要件的规则现已转化为对合同有用要件的规则。
与法令和行政法规的强制性规则相关的一个概念，是国家制止性规则。我国1982年《经济合同法》第7条的规则是，违背法令和国家方针、方案的合同无效，即涉及到国家制止性规则的确定问题。所谓国家制止性规则，既包含法令、行政法规上的制止性规则，也包含国家方针上的制止性规则。国家的制止性规则，既为保证国家利益不受侵略和危害，也一起包含安排、公民利益不受侵略，因而与国家、公民利益休戚相关。可是，对国家的制止性规则中，违背法令、行政法规的强制性规则的，能够直接适用《合同法》的该条规则承认合同无效。而关于违背其他国家制止性规则，但并不违背法令、行政法规的制止性规则的，能够适用危害国家利益或许社会公共利益的准则承认合同的效能。
违背法令和行政法规的强制性规则的合同应承以为无效合同，这一规则自身并不含有详细制止性的内容，其实际意义仅在于为不具有用能点评效果的民事强行法和传统上的公法标准弥补了效能点评功用，使这两类法令标准在原有操控功用以外兼具有了点评内容违法的法令行为的效果。在司法实践中，关于违背法令、行政法规的强制性规则而导致合同无效的确定标准，首要体现在以下几个方面：
一、有必要是违背了全国人大及其常委会拟定的法令和国务院拟定的行政法规，才干导致合同无效
《民法通则》第58条规则，违背法令或许社会公共利益的合同无效，但对此场所规则的“法令”并没有作出严厉的约束，在司法实践中也常常对此作了扩展的解说，即不只将全国人大及其常委会拟定的法令包含在内，还将行政法规、当地性法规、部分规章以及当地人民政府拟定的各种标准性文件，都作为判别合同效能的根据。导致许多合同因而而被承认无效，形成了很多不必要的丢失，与法令鼓舞买卖的准则是相违背的。因而《合同法》把判别合同效能的根据约束在法令和行政法规上，然后严厉约束了无效合同的规模。最高人民法院《合同法解说》第4条规则，合同法施行今后，人民法院承认合同无效，应当以全国人大及其常委会拟定的法令和国务院拟定的行政法规为根据，不得以当地性法规、行政规章为根据。因而，此处的“法令”应当是指全国人大及其常委会拟定并公布的法令；“行政法规”则是指国务院拟定并公布的规章、指令、法令等行政标准。只要违背了法令、行政法规的规则，才或许导致合同的无效。
在对待当地性法规和部分规章效能的态度上，即便在最高人民法院的《合同法解说》公布今后，依然有不同的知道。
第一种观念以为，不能彻底排挤当地性法规和部分规章的适用，尽管有的当地性法规和部分规章夹杂着各部分、各当地的利益，具有必定的当地保护主义或许部分保护主义的颜色，彻底以此作为确定合同效能的根据，必然形成买卖中禁令如林的局势。可是，绝大部分当地性法规和部分规章等标准性文件都是依照宪法、法令或行政法规的规则或许精力拟定的，这些当地性法规和部分规章拟定和适用的意图在于保护社会正常的次序和买卖的安稳安全，实际上起着添补法令缝隙和盲区的效果，当然应当具有法令效能；假如在处理详细案子时全然不考虑当地性法规和部分规章的规则，简略地以为违背这些规则的合同并不构成无效，有或许导致社会次序的无序化和危害社会公共利益。
第二种观念以为，假如作出强制性规则的当地性法规和部分规章的规则并不与宪法、法令和行政法规的规则相冲突时，能够征引《合同法》第52条第4项的规则，以危害公共利益为由承认合同无效。
第三种观念则以为，一般情况下，当地性法规和部分规章仅能够作为判别合同是否无效的参阅，法院不得直接征引这些当地性法规或许部分规章作为根据来判别合同无效，可是考虑到当地性法规和规章能否作为判别合同无效的参阅时，应当留意以下几个方面：（一）考虑这些当地性法规和部分规章，是否有上位法存在，假如这些当地性法规和部分规章是根据地上位法拟定的，但上位法规则的比较准则，当地性法规和部分规章是以直位法作了详细的规则，此种情况下，能够依照上位法承认合同的效能，当地性法规或许部分规章能够作为承认合同效能的参阅。（二）假如上位法授权当地或许有关部委作出解说，而当地性法规和规章是根据授权作出解说和，那么依照上位法承认合同的效能，当地性法规和规章也能够作为承认合同效能的参阅。（三）假如当地性法规或许部分规章的拟定，旨在保护国家和社会公共利益，而违背了当地性法规或许部分规章将危害国家利益或许社会公共利益，则能够以危害国家或许社会公共利益为由根据合同法的规则承认合同无效。
咱们以为上述第三种观念在司法实践中更有其可取之处，能够依照该准则处理。
二、有必要是违背了法令和行政法规的强制性规则才干承认合同无效
《合同法》与以往的立法有所不同，将违背了法令和行政法规的强制性规则的合同才规则为无效合同，其意图是为了严厉区别强行性标准和恣意性标准的适用。所谓恣意性标准，是指当事人能够经过约好扫除其适用的标准，即恣意性标准赋予了当事人必定的意思自治，答应当事人在法令规则的规模内自在作出约好，对恣意性标准由当事人经过约好加以扫除是合法的，所以只要在违背强行性法规的情况下，才干导致合同无效。
强行法规又能够分为强制规则与制止规则两种，强制规则指指令当事人应为必定行为之法令规则；制止规则指指令当事人不得为必定行为之法令规则。制止规则能够再分为撤销规则及效能规则，前者仅系撤销违背之行为，对违背者加以制裁，以禁遏其行为，并不否定其行为私法上的效能，制止性规则与强制性规则是不一样的。强制性规则是法令和行政法规要求人们有必要为某种行为，而制止性规则则是法令和行政法规要求人们不得为某种行为。而我国现有的强行法令规则中，并没有严厉区别强制性规则与制止性规则，这是在司法实践中值得引起留意的。
三、有必要是违背了强行性规则中的效能性规则才会导致合同无效
从实践来看，我国法令及行政法规规则了很多的强行性标准，但违背这些强行性标准是否都会导致合同无效？从这些强行性标准来看，有的仅仅规则违背法令制止性规则将会遭到处分，有的则明确规则违背了法令的制止性规则不只会遭到处分，还将导致合同无效。所以法令及行政法规的强行性标准也是有区别的。其间一种是效能标准，即法令及行政法规明确规则违背了这些制止性规则将导致合同无效或许合同不成立的标准；或许是法令及行政法规尽管没有明确规则违背这些制止性标准后将导致合同无效或许不成立，可是违背了这些制止性标准后假如使合同持续有用将危害国家利益和社会公共利益的标准。除了效能标准外，另一种强行性标准则是撤销性标准，即指法令及行政法规尽管没有明确规则违背此类标准将导致合同无效或许不成立，并且违背此类标准后假如使合同持续有用也并不危害国家或许社会公共利益，而仅仅危害当事人的利益的标准。只要违背了效能性的强行性标准的，合同才应承认无效。
四、违背法令和行政法规的强制性规则，既包含内容的违法，也包含方式的违法
我国《合同法》对合同方式以不要式为准则，可是，在法令和行政法规对合同方式作出特别规则的情况下，违背法定方式，也或许发生合同无效或许不发生法令效能的结果。实质上此刻对方式要件的规则现已转化为对合同有用要件的规则。