论代位权与代位诉讼

摘要：在本文中，作者首要研讨了代位权的性质、代位权与代位恳求履行之间的联络、代位诉讼的诉讼标的、代位诉讼的当事人与代位诉讼既判力等五个问题。在对这五个问题的研讨中，作者力求将民法理论与民事诉讼法理论紧密结合，以期有利于代位权准则功用的正常发挥。关键词：代位权、代位诉讼、代位恳求履行所谓代位权指的是，假如债款人对债款人的权力已负拖延职责而债款人又怠于行使其对第三债款人的权力时，债款人为保全其债款，能够以自己的名义，行使债款人权力的权力。债款人为行使此种债款代位权，以自己为原告，而以第三债款人为被告，提起诉讼，恳求法院判定第三债款人应对债款人为必定的给付，此种诉讼乃学说上所谓的债款人代位诉讼。（1）代位权准则最早是由《法国民法典》第1166条清晰加以规则的，实际上在《法国民法典》编纂前，其就存在于法国陈旧的习惯法中。法国古法中的代位权准则是由债款人本身行使债款人的诉权，首要是为了补偿强制履行规则的不完善，特别是不动产的转让、恳求给付债款及其他产业权履行办法的短缺。由于该项权力仅能在诉讼上行使，因而法国学者将之称为“直接诉权”。起先在法国古法中，代位权的行使有必要得到法院的答应，但由于该种规则常常构成程序的冗杂、拖延及无益的费用，因而在民法典的规则中删去了这样的规则，仅在第788条（2） 保存之。《德国民法典》与《瑞士民法典》都未规则代位权准则。《日本民法典》仿制《法国民法典》在第423条规则：“债款人为保全自己的债款，能够行使归于其债款人的权力。可是，专归于债款人本身的权力，不在此限。债款人于其债款期限未届至间，除非依裁判上的代位，不得行使前款权力。但保存行为，不在此限。”《意大利民法典》对代位权准则也有专门的规则，但该法典称代位权为“代位诉权”，并将之作为专节规则于第六编“权力的维护”第三章“产业职责、优先权的原因和产业担保的维护办法”之中。1999年3月15日经过的《中华人民共和国合同法》第73条第1款规则：“因债款人怠于行使其到期债款，对债款人构成危害的，债款人能够向人民法院恳求以自己的名义代位行使债款人的债款，但该债款专归于债款人本身的在外。”这一规则标志着我国法令总算清晰必定了代位权准则，使代位权准则从以往学者们的理论中走进了社会生活，其含义十分严重。但是，任何实体法的条文总表现为一般的标准出题，其详细内容有必要经过一个个详细案子的处理才干显示出来。换言之，实体法的内容往往并非事前被预订了的不变的价值，而有必要经过诉讼程序的进行在一般标准出题结构内逐步构成。（3） 代位权准则的内涵价值相同有必要经过诉讼程序即代位诉讼来完成与打开。但由于长期以来的“重实体，轻程序”的错误思想，我国民法在总体上忽视程序机制，将诉讼程序通通交给民事诉讼法去规则，切断了民法与民事诉讼法内涵的有机联络。 （4）令人遗憾的是，此次《合同法》关于代位权的规则再次忽视了完成代位权的程序机制-代位诉讼，而事实上代位权的行使过程中问题最多的便是在程序方面。 （5）考虑到我国《民事诉讼法》相应规则的缺漏，能够预见，我国《合同法》规则的代位权准则必将举步惟艰。有鉴于此，笔者在本文中力求将民法与民事诉讼法理论亲近结合，首要讨论代位权与代位诉讼中的几个严重问题，以期能到达完善代位权准则然后充分发挥其功用的作用。（一） 债款人代位权的性质债款人的代位权是债款人能够以自己的名义行使债款人权力的权力。因而能够必定的第一点便是，代位权人并非债款人的代理人，代位权也不是代理权。债款人代债款人行使权力，虽然能够到达添加债款人产业的作用，但债款人行使权力旨在维护自己的债款，而不是单纯为了债款人的利益行使此种权力。其次，代位权是债的保全，是一种法定的债款的权能。它非源自于当事人的约好，而有必要由法令清晰加以规则。由于，在遵循“私法自治”理念的社会，处置自己的产业不受别人干与乃民法的基本原则。债款人是否行使自己对第三人的权力为其自在的意思，债款人不得干与。但由于债款人的产业在法令上已然已经成为保证债款的职责产业，为保证买卖的安全，债款人对此项产业之处置又不得不受到限制。代位权正是法令在平衡债款人与债款人的利益、债款人的意思自治与买卖安全后建立的准则。 （6）第三，债款人的代位权是行使债款人债款的权力，它不是恳求权而是以行使别人权力为内容的办理权，与一般的民事实体权力有所不同，行使此种权力经由诉讼程序（代位诉讼）所得的判定效能不及于代位权人而及于原权力义务联络的主体。此种“法令联络主体以外的第三人依据法令的特别规则，能够因职务上或其他特别原因，对别人的权力义务施行办理处置权，并以自己的名义进行诉讼”的景象，在民事诉讼法学理论中称为“法定诉讼担任”，作为法定诉讼担任的人是适格当事人。 （7）因而，代位诉讼即法定诉讼担任，享有代位权的债款人为适格当事人（8） .代位权虽然被规则在民事实体法中，但不能被认为是一种实体法上的权力。我国《合同法》第73条对代位权的规则实际上是对债款人可代位债款人行使诉权的条件的规则，契合此条件的债款人就能够替代债款人行使债款人对第三债款人的诉权 （9），换言之，只要契合《合同法》第73条规则的债款人才干够成为代位诉讼的合格当事人（即原告）。