破产原因的反思与解析——兼对《企业破产法》第2条的解读

2006年8月27日正式公布了《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》），其间第2条对破产原因进行了界定。该破产原因的法令规矩与1986年12月2日公布的《中华人民共和国企业破产法（试行）》（以下简称《企业破产法（试行）》）中对破产原因的规矩收支很大，差异首要在于对破产原因的确认规范上。在评判新旧破产法中破产原因的规矩前，首要有必要明晰破产原因的详细内在及确认规范，才干使其评论更具说服力，以及正确辅导破产原因在司法实务中的详细适用。 一、破产原因理论述评 破产原因是确认债款人损失债款清偿才干，法院据以发动破产程序、宣告债款人破产的法令规范。一般法院发动破产程序应该一起满意发动程序的方法要件和本质要件，依我国破产法[1]的规矩，人民法院受理破产案子即为破产程序开端的标志，因而在方法上只需契合人民法院受理破产案子的法令规矩即可。而在本质要件上，理论界则存在不合。[2]但都供认破产原因这一要素，因只需债款人具有破产原因，法院才或许发动破产程序。 （一）破产原因的立法方式 在破产原因的立法方式上存在罗列主义和归纳主义两种方法。 1.破产原因的罗列主义。首要以英国破产法和1978年曾经的美国破产法为代表。1914年的《英国破产法》第1条罗列了八种破产行为，[3]作为宣告债款人破产的规范，债款人有行为之一的，法院可宣告其破产。这种罗列主义实际上与英国判例法根由直接相关。适用罗列主义的另一个代表便是1898年美国的破产法令。[4] 罗列主义的长处是简单明晰，对破产原因的确认比较简单，易于司法适用。但坏处是不免挂一漏万，实施死板，不易根据改变了的实际状况灵敏、详细适用。但英美法系国家的法官能够造法，即便是法令没有罗列的，法官仍能够将其作为新的判例规矩而创设。 2.破产原因的归纳主义。现在采破产原因归纳主义的国家有许多，如日本、德国、法国等。 日本破产法将为作出破产宣告而显示出的产业状况恶化的事由称为破产原因。[5]1978年美国修订联邦破产法时，选用了归纳主义立法方式，第303条（h）款规矩强制救助的根据是债款人一般地”中止清偿到期债款。其间一般的”没有付出到期债款是以债款人现实上是否付出债款为判定规范，而不是根据债款人财物负债表所反映出的付出才干为规范。但美国破产法关于债款人未付出债款的数量和规划均没有规矩详细的规范。[6]在归纳主义立法方式下，法令能够笼统归纳一切的破产原因，具有较大的弹性，法官的自在裁量权也较大，有利于灵敏适用法令，但司法中往往不如罗列主义那样简单判别，不易操作，如无约束机制，易发作擅权行为。我国1986年和2006年的两部破产法中，破产原因的规矩均选用了归纳主义立法方式。 此外，鉴于两种立法方式各有所长，也有的国家一起兼采两种方法，在立法上既作归纳性的规矩，又作罗列性的规矩，如葡萄牙、西班牙、巴西等国。 （二）破产原因的类别化剖析 选用归纳主义立法方式，一般将破产原因笼统为以下三种确认方法： 1.不能清偿到期债款。是指债款人对恳求归还的到期债款，因损失清偿才干而无法归还的客观产业状况，亦称付出不能。不能清偿在法令上的着眼点是债款联系能否正常维系。界定不能清偿到期债款应该满意以下五个要件：榜首，债款人短少清偿才干。清偿才干是一个归纳的概念，即不能以产业、信誉或许才干等任何方法清偿债款。[7]第二，债款人不能清偿的是已到归还期限，提出清偿要求的、无争议或有确认名义的债款。假如实施期限现已届至，但债款人没有恳求实施或抛弃债款，或债款人可恳求抵消、吊销该债款，或能够进行时效的对立等，均不能以为是不能清偿。如此了解，将会防止大多数银行处于无清偿才干的状况。第三，债款不限于金钱付出的标的，但有必要是能够以金钱点评的债款，不然因其债款方法在破产程序中无法得到归还，宣告破产无实际含义。第四，不能清偿呈持续状况。第五，不能清偿是一种客观状况。即不依其片面知道或标明而定，而由法院依法裁决。 2.资不抵债。又称债款超越，是指债款人的负债超越实有财物，即消沉产业（债款）的评价总额超越了活跃产业（财物）的评价总额的客观状况”，[8]在我国通称为资不抵债。债款超越的着眼点是资债比例联系。企业法人有债款超越的景象时，现已对一般债款人的利益构成不能受足额清偿的潜在风险，添加了商场流转次序的不安全要素，随时都有因中止付出而严峻危及债款人和社会经济次序的或许。一个有健全的商场经济法制的国家，绝不或许答应债款超越的企业法人以债款人的利益无确保和社会经济次序不安全为价值，持续进行赤字”运营。[9] 资不抵债作为破产原因，一般适用于资合法人、闭幕后处于清算中的法人以及遗产的破产。 理论界一般以为资不抵债不能独自作为法人的破产原因，应该以法人不能清偿债款为根底，资不抵债只是是判别法人是否有清偿才干的参阅。日本学者伊藤真也以为，债款超越，关于法人来说是附加的破产原因，立法者做出这样规矩的首要意图在于：法人以其产业对债款人负有限责任。 实际上债款人关于债款人的财物与负债作出点评及发现债款超越实有困难。所以，债款超越”这一破产原因要起到它应有的效果，首要靠债款人自己请求破产。[10]因而对无限公司和两合公司不能运用资不抵债这一破产原因，《日本破产法》第127条第2款清晰规矩：人的公司[11]的场合，债款超越不是破产的原因。”[12]但在遗产破产方面，资不抵债”却是仅有的原因。如《德国破产法》第214条规矩：遗产有短少以清偿负债的景象时，得开端破产程序。[13] 3.中止付出。中止付出是指债款人以其行为向债款人作出不能付出一般金钱债款的片面意思标明。债款人短少清偿才干时，其外部特征即表现为中止付出。但中止付出是一种片面状况，而无清偿才干是一种客观状况。中止付出虽不必定标明债款人无清偿才干，但却在必定程度上反映了债款人财政的客观状况，在破产程序中，对债款人来说含义更大。债款人欲请求对债款人开端破产程序时，若要求他证明债款人客观上无清偿才干，实为困难，这就为债款人请求债款人破产设置了妨碍，使债款人难以对自己权力的保护取得救助。但对债款人来说，极易证明的是债款人中止向其实施债款的现实。债款人中止付出并不必定标明其无清偿才干，故若仅据此中止付出的现实对债款人开端破产程序，对其非常晦气。因而各国破产法均将其规矩为推定原因。当债款人以债款人中止付出为由请求债款人破产时，债款人欲建议自己无破产原因而脱节被破产宣告的厄运，有必要就自己仍有清偿才干予以举证，以推翻对其无清偿才干的推定。不然，它将难逃被破产宣告的命运。[14]选用商人破产主义的国家一般以中止付出作为破产原因，如意大利、西班牙等国。 二、对1986年《企业破产法（试行）》中破产原因的反省 （一）破产原因的单一立法方式 我国1986年公布的《企业破产法（试行）》中在破产原因上采纳的是归纳主义立法方式。第3条规矩：企业因运营管理不善构成严峻亏本，不能清偿到期债款的，按照本法规矩宣告破产”。从上述规矩能够得出定论，现行的破产原因[15]规范是企业严峻亏本而不能清偿到期债款，破产原因是且仅是不能清偿这一种状况。 在1986年的《企业破产法（试行）》中对破产原因的规矩未选用资不抵债的概念。因为前史的原因，我国企业自有资金一向较少，尤其是在曩昔一度实施的拨改贷”投资体系下建立的企业，底子没有注册资本，许多企业首要靠银行假贷保持工作，如以债款超越财物作为破产边界，或许会使许多企业被划在破产边界之内。但只需债款人能够如期清偿债款，就未危害债款人的利益。所以，这一规范在我国最初破产立法之时，尚不宜作为企业破产宣告的规范。跟着社会经济的迅猛发展，我国的企业准则现已逐步走向贷转股”的年代，假如此刻仍一味地忽视企业的资金保有量，用债款人的利益进行风险投资、赤字”运营，有违商场经济的根本规律，健全的商场经济是绝不能忍受该种状况发作的。因而，在我国1993年公布的《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）中，第196条规矩：因公司闭幕而清算，清算组在整理公司产业、编制财物负债表和产业清单后，发现公司产业短少清偿债款的，应当当即向人民法院请求宣告破产”。 在该条规矩中，破产原因被界定为资不抵债”，作为清算中公司的破产原因。别的，我国1986年的破产法中也未运用中止付出的概念。债款人在提出破产请求时应负有相应的举证责任，但债款人的经济状况是否具有清偿才干，债款人是很难全面了解并供给相应根据的。最高人民法院在其发布的《破产法定见》第8条规矩：债款人中止付出到期债款并呈接连状况，如无相反根据，可推定为不能清偿到期债款”。将中止付出推定为不能清偿，以处理司法实践中的实施问题。 （二）破产原因的多元化和杂乱化 根据《企业破产法（试行）》第3条的规矩，债款人有必要一起满意以下三个要件才干被宣告破产。1.运营管理不善；2.构成严峻亏本；3.不能清偿到期债款。债款人不只需一起满意以上三个要件，一起法官在受理破产案子时首要要确认运营管理不善和严峻亏本，然后还要查找运营管理不善与严峻亏本之间的因果联系，还有运营管理不善、严峻亏本与不能清偿债款之间的因果联系。仔细剖析这三个要件，不难发现在破产程序中均为现实确认而非法令确认，这样的法令规矩在司法实务中是很难操作的。法令上破产关怀的是债款人是否能够归还到期债款，至于债款人的运营状况则不能决议企业终究的命运，就如同犯罪行为的意图和动机不能成为科罪根据相同。因为在法令上没有一个清晰的概念和规范，法院对此无法判别，其成果必定是法官只能凭仗自己的常识经历和片面了解来判别。这种多元的构成要件赋予法官的自在裁量权过大，一起也赋予了不能清偿到期债款的债款人对立债款人的广泛托言。 《企业破产法（试行）》第7条规矩：债款人不能清偿到期债款的，债款人能够请求宣告债款人破产”。关于该条规矩能够作这样的了解，对债款人请求债款人破产给予特别的优惠条件，使其不受第3条繁琐陈冗的约束。但在实践中，当债款人不能清偿到期债款，而债款人请求其破产时，法院是否能够不考虑第3条的规矩而直接依第7条的规矩宣告债款人破产呢？当然不是。 第7条的规矩只是是债款人对债款人提出破产请求的法令根据，在人民法院受理了债款人的破产请求后检查债款人是否具有破产原因时，依然要考虑第3条的规矩。所以这样杂乱的法令规矩，在司法实务中是没有任何含义的，只会添加法院不必要的工作量。 从破产原因的多元化和杂乱化的规矩，有学者得出这样的定论：我国1986年破产法的根本主旨并不以对债款人的利益保护为要，而是以保护和促进国有企业的变革为根本方针。一方面，在国有企业面前有一部破产法，就像悬在其头上的一把白，对国有企业构成震慑，然后鞭笞国有企业自我完善；另一方面，关于债款人来说，破产法就像一只果腹的画饼，债款人若真想经过破产法而宣告作为债款人的国有企业破产，这种多元化的破产原因机制在任何状况下简直均能否定破产原因的存在。[16] 三、对2006年《企业破产法》中破产原因的解读 2006年8月27日《企业破产法》正式公布，这部商场经济的法令总算在一部方案经济体系下的破产法运行了20年后缓不济急。这部破产法与1986年的破产法相比较，不管在立法编制上，仍是在实体内容上都发作了相当大的改变，是商场主体退出商场竞争机制的有用法令确保。 该法第2条规矩：企业法人不能清偿到期债款，而且财物短少以清偿悉数债款或许显着短少清偿才干的，按照本法规矩整理债款。企业法人有前款规矩景象，或许有显着损失清偿才干或许的，能够按照本法规矩进行重整。”与1986年破产法中破产原因的比较，不难发现新法对破产原因做了本质性修正。首要，取消了1986年破产法中确认破产原因的经济要素；其次，改变了1986年破产法中对破产原因的一元立法编制，将破产原因区别为债款人自愿提出破产请求时适用不能清偿到期债款并资不抵债的规范和债款人提出破产请求时适用不能清偿到期债款并中止付出的规范；最终，1986年破产法中规矩的破产原因只是适用于破产清算程序，而新破产法的第2条第2款清晰规矩，当债款人具有破产原因时还能够请求重整程序。 经过比较，作者以为对新法中破产原因能够作如下了解： （一）破产原因的双重性 我国2006年公布的新破产法依然延用了破产原因的归纳主义立法方式，文章上述现已阐明晰在归纳主义立法方式下破产原因的三种规范。在这部新破产法中选用了双重规范，即在确认债款人是否具有破产原因时，应该划分为两个部分：一为当债款人自愿提出破产请求时，适用不能清偿到期债款并资不抵债的破产原因；二为当债款人提出破产请求时适用不能清偿到期债款并中止付出的破产原因。 1.不能清偿到期债款并资不抵债 《企业破产法》第2条的前半段规矩企业法人不能清偿到期债款，而且财物短少以清偿悉数债款”。如此界说破产原因只能适用于债款人自愿提出破产请求的状况。文章榜首部分现已胪陈了不能清偿到期债款的五个要件，实际上彻底能够确认破产债款人具有破产原因。作者以为，第2条之所以在此根底上又添加了一项资不抵债”彻底是一种折中的成果。 首要，我国《企业破产法》第2条清晰规矩只需企业法人才干够适用该破产法，别的该法附则中的第135条规矩：其他法令规矩企业法人以外的安排的清算，归于破产清算的，参照适用本法规矩的程序”，也便是说，合伙安排、民办学校性质的安排也能够适用破产法。但不管是企业法人仍是比如合伙等安排破产，尽管或许涉及到自然人破产的问题，但决不或许呈现遗产破产的问题，那么资不抵债”这一破产原因就没有独立存在的价值。别的，1993年《公司法》第196条规矩了，资不抵债”是因闭幕而进入清算程序中的公司适用的破产原因。但作者以为，即便没有此项规矩，凭仗单一不能清偿到期债款”的破产原因也能够宣告其破产。因为进入清算程序中的公司，依法令规矩它的未到期债款被视为已到期，假如清算时，该企业能够归还一切的债款，那么必定是财物大于负债，相反只需在财物小于负债的状况下，才会呈现不能归还一切债款的状况。所以能够经过推论得出清算中的公司假如不能清偿到期”债款就现已具有了破产原因。作者以为之所以着重资不抵债”作为破产原因，或许只是是给1993年《公司法》中第196条的规矩一个更合法的身份。 其次，当债款人请求破产时，参照的破产原因是不能清偿到期债款并中止付出”，而当债款人请求破产时，尽管不能清偿到期债款”一条已足矣，但附加上资不抵债”就能够在方法上确保对称，这应该是立法技能的需求。 最终，资不抵债”能够作为确认债款人不能清偿到期债款”的参阅规范。因为《企业破产法》中没有规矩不能清偿到期债款”的详细规范，这就为法院的司法确认带来许多费事。国外一些国家的破产法规矩了催告债款清偿的最长期限，假如这一时刻点界临，就能够确认债款人不能清偿。如澳大利亚的破产法中规矩，债款人在债款到期后能够向债款人宣布债款催告通知书，假如债款人3个月内不归还债款，法院就能够据此确认债款人为不能清偿。作者以为这样的法令规矩在我国现在的环境中并不具有参阅价值。因为假如规矩了债款催告的时刻，就有或许呈现以下两方面的问题。一方面，期限规矩过短如3个月，那么这样的规矩在我国就形同虚设，没有任何实际含义。现在我国并没有建立起有用的信誉体系，不管是个人信誉体系仍是企业的信誉体系都远远不及外国。因而在债款人收到债款人的清偿到期债款的催告后，仍不清偿也不会给债款人带来任何的晦气结果，其他商场主体不会因为债款人对单个债款人的不清偿而回绝与其进行商场买卖，没有得到清偿的债款人很少会因而而对债款人提起破产诉讼，即便提出破产请求，债款人也或许因不具有破产原因会被法院驳回。所以，债款催告的时刻规矩过短，对确认不能清偿到期债款”没有任何用途。另一方面，假如债款催告的时刻规矩过长如1年，那么就会构成相反的极点，债款人会因而法令规矩合理的躲避破产宣告。如此的法令规矩会使债款人以为在1年内不清偿债款是法令赋予的合法的延迟债款的时刻。在这1年的时刻里，法令强行掠夺了债款人的诉讼权力，极大地危害了债款人的合法利益。所以，催告时刻规矩的过长反而会损害债款人的合法利益。鉴于企业不能清偿到期债款”的原因各式各样，现在还很难划定一个一致的规范，那么最好的处理方法便是留给法官必定的自在裁量权，详细状况详细剖析。此刻，债款人的资不抵债最能够阐明债款人不能清偿到期债款的状况，是法官确认债款人具有破产原因的最直接、最客观、最有用的根据。但作者以为这只是在其时的环境下一种折中的处理方法，当我国的商场信誉体系彻底建立起来今后，就应该参照国外的立法，能够经过司法解释的方法回收法官的这一自在裁量权，改用更科学和更公正的法定规范。 2.不能清偿到期债款并中止付出 《企业破产法》第2条的后半段规矩：或许显着短少清偿才干的”。文章上述现已谈到，对第2条中或许”的了解应该是以不能清偿到期债款”为根底原因，在此之上区别两种状况。 当债款人不能清偿到期债款并显着短少清偿才干时，债款人能够向法院提出请求债款人破产。 赋予债款人破产请求权，在司法实务中是非常必要的。当债款人现已陷于经济困难，其经济伤口已不或许凭仗其本身抵抗力”彻底愈合时，债款人并没有采纳活跃的办法请求破产程序，任其持续迂腐，耗费企业财物，这无形中损害了债款人的利益。因而债款人为保护自己的合法权益，为得到更多的债款清偿，就能够根据破产法向人民法院请求债款人破产。当然债款人向人民法院提出破产请求，也有必要阐明债款人具有破产原因。但假如要求债款人证明债款人短少清偿才干，这是不现实的。绝大多数状况下，债款人与债款人都是契约联系，债款人不能仅凭与债款人的一纸契约就判定债款人没有清偿才干，债款人更不或许了解债款人的财物与负债的状况，所以债款人短少像债款人财物负债表这样既直接又客观的根据。法令已然赋予了债款人破产请求权，就应该有与之相匹配的法令规矩协助债款人行使权力，不然权力的规矩就形同虚设。因而新破产法规矩了中止付出”这样的直观、客观的破产原因，只需债款人有中止付出的现实发作，债款人就能够推定债款人具有破产原因，向人民法院提出破产请求。但债款人中止付出并不必定标明其无清偿才干，若仅据此中止付出的现实对债款人开端破产程序，对债款人又非常晦气。因而，债款人能够用资大于债等根据使自己脱节被破产宣告的厄运。也便是说，不能清偿到期债款才干真实证明债款人具有破产原因，中止付出是为债款人提出破产请求而专设的绿色通道。 （二）破产原因适用范围的广泛性 1986年《企业破产法（试行）》第17条规矩：企业由债款人请求破产的，在人民法院受理破产案子后三个月内，被请求破产的企业的上级主管部门能够请求对企业进行整理，整理的期限不超越两年。”第18条又规矩：整理请求提出后，企业应当向债款人会议提出宽和协议草案。 宽和协议应当规矩企业清偿债款的期限。”即债款人若要进入宽和整理程序，则有必要是在破产程序开端今后再由债款人提出请求，破产程序是宽和整理程序的条件要件。因为其时的破产法没有规矩重整准则，只是规矩了行政颜色较浓的宽和整理程序，所以破产原因也就只需在人民法院宣告债款人破产时才有实际含义。 2006年的《企业破产法》也规矩了三种程序：破产清算、宽和与重整。经过本法第2条的规矩，破产原因既能够适用于请求破产清算程序，也能够适用于请求重整程序。但企业法人请求重整程序，在调查债款人是否具有破产原因时，规范相对又广泛一些。只需债款人有显着损失清偿才干或许的，而无须现实状况，人民法院就能够按照本法对其进行重整。 综上所述，2006年的《企业破产法》关于破产原因的规矩取得了较大的前进，不只撤销了本来一些不合理的约束，还区别不同请求人对破产原因进行别离规矩。但这一破产原因的规矩仍有缺点。正如文章上述说到的，当债款人自愿提出破产请求时，只需不能清偿到期债款”这一要件就彻底能够证明债款人具有破产原因，法院能够据此受理破产请求，从而宣告其破产，而财物短少以清偿悉数债款”的规矩方法含义大于本质含义。作者以为假如在我国破产法供认遗产具有破产才干的条件下，再规矩这一要件会更具实践含义。