试论破产中尚未履行完毕的合同

关键词: 破产中没有实行结束的合同；待实行合同；回绝实行；免除；房子租借合同；知识产权答应合同内容提要: 没有实行结束的合同在破产中的处置，有不行自由挑选和可自由挑选两种。不行自由挑选的合同的规模，主要是出于维护生意安全和维护合同当事人的预期而划定，如托付合同、附所有权保存的生意合同、房子租借合同和知识产权答应运用合平等。对可自由挑选的合同，完善的破产立法一方面应规矩挑选权，明晰其性质，另一方面也应差异不同景象对其做恰当的约束，在寻求破产产业最大化的一起统筹合同债款人利益的维护。在上述各个方面，我国《破产法》均有改善的地步。导言破产中没有实行结束的合同（gegenseitiger Vertrag， executory contract[1]），指破产请求受理前建立而债款人和对方当事人均未实行结束的合同。[2]这儿的“合同”，一般指双务合同，即两边当事人互负具有对价含义的债款且两边当事人的主给付职责之间具有亲近牵连联系的合同，如生意、租借、承包、有偿保管、有偿托付等等。[3]关于“未实行结束”，在美国破产法的立法资猜中，以为只需合同“某种程度上没有实行”[4]即可。[5]德国《破产法》对何为“未实行结束”也无明晰规矩，原则上只需实行职责或主职责没有彻底实行即可构成。以生意合同为例，若出卖人在破产开端前将标的物交给并转移了所有权，则视为出卖人现已实行结束，不管出卖人是否有处分权。若在买受人支付了悉数价款，其职责也视为实行结束。[6]怎么处理待实行合同是破产法的重要课题。[7]不管是重整仍是清算，都往往需要在必定时间内持续企业的生产运营。一方面，若企业的正常工作因破产程序而中止或中止，将极大地下降重整或以全体变卖方法清算的成功率；另一方面，即便不进行重整或全体变现，在企业破产时，往往也还要整理积压存货，将质料或半成品加工结束，这都需要在原有合同的结构下完结。我国《破产法》第18条规矩了相关规矩。该条分为两款，第1款规矩破产管理人对合同的承受或免除有挑选权，第2款为该挑选权设定了期限并规矩了对方当事人的催告权。[8]第41条第1项一起规矩，在破产管理人挑选持续实行合同后，合同相对人所享有的债款归于共益债款而不是一般破产债款。以下剖析标明，我国的规矩过于简化，存在严峻不妥。从其他国家的破产立法看，除了构成要件明晰、法令结果明晰的一般规矩外，一般还会专门对房子租借、劳作、托付、专利答应运用、特许运营、期权期货等合同做出额定规矩，约束破产管理人的挑选权。以下胪陈之。一、破产管理人或债款人的挑选权答应破产管理人或债款人对两边均未实行结束的合同在持续实行和免除（或回绝实行）之间进行自由挑选，是破产中待实行合同准则的一般性规矩，但挑选权的性质怎么界定，颇值评论，以下先加以阐明，然后再评论详细的挑选权标准。（一）挑选权的法令性质我国《破产法》只规矩了破产管理人免除或要求持续实行的挑选，并未进一步明晰该挑选权的性质。《合同法》第94条规矩的法定免除权仅限于特定的景象，《破产法》经过特别规矩加以逾越是否稳当？根据何种理由规矩破产管理人（或债款人）在破产程序开端后就当然取得了免除权？在美国现行《破产法》（1978）拟定前，对此问题曾有三种见地：其一，以为破产中没有实行的合同便是破产财团中的产业（property of the estate），破产管理人有权自由挑选或抛弃。[9]该理论疏忽了破产债款人在回绝实行合一起所或许承当的违约损害赔偿职责。[10]其二，以为破产程序的开端导致债款人主动违约（automatic breach），破产管理人挑选持续实行才可消除（cure）违约，若回绝则该违约状况持续保持。[11]该理论强制规矩违约这一作用，失于过火拟制。实际上，在破产程序开端时，债款人或破产管理人并未必处于违约的状况。其三，以为破产财团是一个新的“实体”（new entity）而不是原合同的当事人，因而破产管理人有权自由挑选持续或回绝实行。[12]该理论过错地将破产财团拟制为法令主体并割裂了破产财团和原债款人的相关。当时的干流理论以为，破产程序的开端并不对合同的存续发生影响，破产管理人要求持续实行或建议回绝实行不过是内行使其在破产法外本来就享有的权力。[13]