对牵连犯“数罪并罚论”的思考

近年来，许多学者建议对牵连犯共同实施数罪并罚，并提出了许多的理论依据。在多种观点中，较为共同的观点是：在牵连犯中建立数罪并罚准则，是完成罪刑相适应准则和我国惩罚意图的必定要求，并有利于处理当时司法实务中遇到的窘境，契合立法开展趋势。如有学者以为，牵连犯数行为的违法构成的底子性质是不同的，因而，牵连犯是实质数罪，依据违法构成科罪的规范，牵连犯这种异质数罪的状况当然构成了数罪并罚的条件;也有学者以为，依据罪刑相适应准则，对牵连犯选用数罪并罚更符合罪刑适当准则的要求;还有学者以为，如从深层次的视点调查牵连犯的构成特征，能够发现牵连犯中数个独立的损害行为，均为别离完整地具有某一详细违法的悉数构成要件，它们与牵连联系的数个彻底独立的违法比较，在本质上并无底子的差异。牵连违法的社会损害性，不是取决于数个违法之间的牵连联系，而是在底子上取决于其所构成的违法的性质、个数和情节等。这些观点都颇有见地，但笔者以为，他们都只是从某个侧面临所涉问题进行讨论，并未能在全体上予以掌握。
首要，“数罪并罚论”所持的一条重要理由，是以为从世界各国的立法及理论看，对牵连犯实施数罪并罚是大势所趋。笔者以为，假如从牵连犯理论开展的表面上看，好像的确如此。费尔巴哈1815年在起草的《巴伐利亚刑法典》(草案)中表述了牵连犯的概念，并提出“从一重处断准则”，但尔后的100多年间，牵连犯的概念及从一重处断准则并未得到各国刑法学及刑事法令的遍及认可。在当今各国的刑事立法中，除了西班牙刑法第71条对牵连犯予以规则外，便是日本刑法第54条第1项后段及我国台湾地区刑法第55条后段有规则。作为日本牵连犯来源地的德国及法国刑法，在历经数度批改后，早已将牵连犯废止。而日本也在1974年的《批改刑法草案》第67条中，删除了有关牵连犯及其从一重处断的规则。但是，从这一现象全面透视，并不能得出对牵连犯实施数罪并罚的定论，假如真要从此推出定论的话，这个定论也只能是：各国已充沛认识到牵连犯理论的局限性，认识到“从一重处断”缺少理论依据，它难以处理司法实务中呈现的纷繁复杂的很多具有牵连联系的违法现象。
其次，“数罪并罚论”以为，在牵连犯中建立数罪并罚准则，是罪刑相适应准则的客观要求，是完成我国惩罚意图的必定要求，有利于处理当时司法实务中详细操作的窘境。应该说，对牵连犯一概选用数罪并罚，的确有利于司法实务中的操作，但是，问题的关键在于这种“有利”是否具有合理性。假如缺少合理性，那与一概“从一重处分说”并没有什么不同，只不过是从一个极点走向了另一极点算了。“数罪并罚论”以为这是罪刑相适用准则的要求，是完成我国惩罚意图的必定要求，但这令人置疑。如甲侵入别人住所进行偷盗，对甲以不合法侵入别人住所罪与偷盗罪实施并罚的话，就存在着不合理性。由于，偷盗罪侵略的法益是公私产业的所有权，而公民的产业不是藏在其身上，便是藏在其住所或其他能够躲藏的场所，而刑法规则偷盗罪自身已阐明，偷盗的方法包含直接从被害人身上盗取，及从被害人住所或其他地方盗取。别的，刑法规则不合法侵入别人住所罪的意图便是维护公民的寓居安全，这儿现已隐含着维护公民的人身安全和产业安全的意思，只不过这儿是从一般的意义上加以规则的，而偷盗罪是对公民产业利益的特别维护。在这种状况下，表面上看来，行为人实施了两个行为，前后行为之间具有牵连联系，但这儿的两个行为之间具有特殊性，不合法侵入别人住所的行为已和偷盗行为一同被法令拟制为一个行为，只适用偷盗罪就能对行为人的不法内在做出全面的点评，因而，它成为不行罚的前行为，没有必要再适用不合法侵入别人住所罪的法条规则。