保定律师解读刑法第165条非法经营同类营业罪
来源：听讼网整理 2019-03-09 01:12
保定律师解读刑法第165条 不合法运营同类运营罪
不合法运营同类运营罪 是指国有公司、企业的董事、司理使用职务便当，自己运营或许为别人运营与其所任职公司、企业同类的运营，获取不合法利益、数额巨大的行为。
(一)客体要件
本罪的客体要件为国有公司、 企业 的产业权益以及国家对公司的管理制度，依据我国 公司法 规则， 有限职责公司 董事会对股东会担任，行使下列职权：
(1)担任招集股东会，并向股东会陈述作业;
(2)实行股东会的抉择;
(3)抉择公司的运营和 出资 方案;
(4)拟定公司的年度预算方案、决算方案;
(5)拟定公司的利润分配方案和补偿亏本方案;
(6)拟定公司添加或许削减注册资本的方案;
(7)拟定公司兼并、分立、改变公司方法、闭幕的方案;
(8)抉择公司内部管理机构的设置;
(9)聘任或许解聘公司司理(总司理)，依据司理的提名，聘任或许解聘公司副司理、财政担任人，抉择其酬劳事项;
(10)拟定公司的根本管理制度。
有限职责公司设司理，由董事会聘任或许解聘。司理对董事会担任，行使下列职权：
(1)掌管公司的生产运营管理作业，安排施行董事会抉择;
(2)安排施行公司年度运营方案和出资方案;
(3)拟定公司内部管理机构设置方案;
(4)拟定公司的根本管理制度;
(5)拟定公司的详细规章;
(6)提请聘任或许解聘公司副司理、财政担任人;
(7)聘任或许解聘除应由董事会聘任或许解聘以外的担任管理人员;
(8)公司章程和董事会颁发的其他职权。
股份有限公司 设董事会，其成员为五人至十九人、 董事会 对股东大会担任、行使下列职权：
(1)担任招集股东大会、并向股东大会陈述作业;
(2)实行股东大会的抉择;
(3)抉择公司的运营方案和出资方案;
(4)拟定公司的年度财政预算方案、决算方案;
(5)拟定公司的利润分配方案和补偿亏本方案;
(6)拟定公司添加或许削减注册资本的方案以及发行公司债券的方案;
(7)拟定公司兼并、分立、闭幕的方案;
(8)抉择公司内部管理机构的设置;
(9)聘任或许解聘公司司理、依据司理的提名，聘任或许解聘公司副司理、财政担任人，抉择其酬劳事项;
(10)拟定公司的根本管理制度。
股份有限公司设司理，由董事会聘任或许解聘。司理对董事会担任，行使下列职权：
(1)掌管公司的生产运营管理作业，安排施行董事会抉择;
(2)安排施行公司年度运营方案和出资方案;
(3)拟定公司内部管理机构设置方案;
(4)拟定公司的根本管理制度;
(5)拟定公司的详细规章;
(6)提请聘任或许解聘公司副司理、财政担任人;
(7)聘任或许解聘除应由董事会聘任或许解聘以外的担任管理人员;
(8)公司章程和董事会颁发的其他职权。
由此可知，公司、企业的 董事 、 司理 具有很大的管理权限，其行为对公司、企业以及广阔的股东和出资人的利益有很大影响。我国公司法因之规则了董事、司理的职责。
(1)董事、司理应当恪守公司章程，忠诚实行职务，保护公司利益，不得使用在公司的位置和职权为自己获取私利。董事、司理不得使用职权收纳贿赂或许其他不合法收入，不得侵吞公司的产业。
(2)董事、司理不得移用公司资金或许将公司资金假贷给别人。董事、司理不得以公司资产为本公司的股东或许其他个人债款供给担保。
(3)董事、司理不得自营或许为别人运营与其所任职公司同类的运营或许从事危害本公司利益的活动。从事上述运营或许活动的，所得收入应当归公司一切。董事、司理除公司章程规则或许股东会同意外，不得同本公司缔结合同或许进行买卖。
(4)董事、司理除按照法令规则或许经股东会同意外，不得走漏公司隐秘。
(5)董事、司理实行公司职务时违背法令、行政法规或许公司章程的规则，给公司形成危害的，应当承当补偿职责。
董事、司理违背相应的职责即侵犯了公司、企业的产业权益以及公司、企业的股东和出资人的产业权益，一起构成对国家公司管理制度的危害，应承当相应的法令职责。我国公司法及本法对董事、司理违背相应的职责应承当刑事职责作了相应规则，对冲击当时公司、企业的董事、司理的不尽职行为有严重效果。
(二)客观要件
本罪的行为方法有以下几种景象：
1、自己运营或为别人经运营务。既可所以为自己运营，又可所以为别人运营，还可所以既为自己运营又为别人运营，具有其间之一的，即可构本钱罪。自己运营，有的是以私家名义另行注册公司运营，有的是以亲人名义但实践是公司、企业董事、司理自行运营，还有的是在别人经办的公司、企业中入股进行运营等。但凡向己独资或许参加了出资的公司、企业、不管是否以自己名义，都归于为自己运营。为别人运营包含为其他公司、企业进行运营，是指私自担任别人独资、出资的公司、企业的管理人员，为其事务进行策划、指挥等。
2、业归于同一品种。不然，即便自己运营或为别人运营了某项运营，但这项运营与自己所任职公司、企业的运营不属同一类运营，亦不能构本钱罪。假如运营的运营为两类以上，只需其间的一类与自己所任职公司、企业属同类运营，即可认定为运营了与自己所任职公司、企业的同一类运营。这是为了避免危害自己所任职公司、企业利益的不正当 竞赛的违法行为发作。公司、企业的董事、司理使用自己所任职公司、企业的人力、物力、资金、信息来历、客户途径为自己运营或许为别人运营的公司、企业抢占商场;或许独占供货途径;或许巧立名目，将自己所任职公司、企业的正品、等内品产品的次品、等外品贱价出售给个人或为别人运营的公司、企业;或许高价收买自己运营或为别人运营的公司、企业的滞销、破损、应下降的产品、次品、等外品等;或许套购所任职公司、企业的热销、紧缺产品、转手倒卖等等。
3、为自己运营或为别人运营与自己所任职公司、企业同类运营的过程中使用了职务便当，假如没有使用职务之便、即便有为自己运营或为别人运营同类运营的行为，亦不能构本钱罪。所谓使用职务便当。是指使用自己运营管理的职权或许职务有关的便当条件。既包含使用自己直接掌管的运营资料、物质、商场、方案、出售等职权而为自己运营或为别人运营的公司、企业获取不合法利益，也包含使用自己职务及有关的便当条件如人事权利、位置等指挥、操控别人使用职权而这自己运营或为别人运营的公司、企业获取不合法利益。
最终，自己运营或许为别人运营与其所任职公司、企业同类的运营，获取了不合法利益，而且到达了数额巨大，才可构本钱罪。不然，虽有运营行为，但没有获取不合法的利益，或许尽管获取了不合法利益，但没有到达数额巨大的最低规范，亦不能构本钱罪。
(三)主体要件
本罪的主体是特别主体，即国有公司、企业的董事、司理，所谓国有公司、企业是指国有资本占主体的公司、企业，所谓董事，是由股东选举产生的，对内实行公司事务，对外代表公司的常设性实行机构的成员。所谓司理，是公司董事会聘任的掌管日常管理作业的高档职工。
(四)片面要件
本罪在片面方面有必要出于成心，而且具有获取不合法利益的意图。即明知自己或为别人所运营的事务与自己所任职公司、企业运营的事务归于同类，出于不合法获取利益，仍决意进行运营。过错不能构本钱罪。
立案规范
《最高人民检察院公安部关于公安机关统辖的刑事案件立案追诉规范的规则(二)》第十二条[不合法运营同类运营案(刑法第一百六十五条)]国有公司、企业的董事、司理使用职务便当，自己运营或许为别人运营与其所任职公司、企业同类的运营，获取不合法利益，数额在十万元以上的，应予立案追诉。
刑法法条
第一百六十五条 【不合法运营同类运营罪】国有公司、企业的董事、司理使用职务便当，自己运营或许为别人运营与其所任职公司、企业同类的运营，获取不合法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或许拘役，并处或许单处罚金;数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
本罪与非罪的边界
依据本条的规则，差异本罪与非罪，即与一般违法运营行为的边界，可侧重从以下三个方面调查：
1、行为人是否使用了职务上的便当，假如行为人并未使用职务之便而运营同类运营的，就不能以违法论处，如行为人尽管运营了与其所任职公司、企业同类的运营，并获利巨大，但这一行为与其所任职的职务无关，就不构成违法。
2、行为人运营的是否为同类运营。构本钱罪有必要是运营与其所任职公司、企业同类的运营，假如行为人运营的不是同类运营，不构成违法。
3、行为人获取的不合法利益是否到达数额巨大。假如行为人使用了职务之便，而且运营与其所任职公司、企业同类的运营，但获取不合法利益未到达数额巨大，不能以违法论处。
本罪与公司、企业人员纳贿罪的边界
本罪与公司、企业人员纳贿在违法的片面方面均为直接成心，都有获取不合法利益，资产的意图，但两罪在实质上有显着的差异，表现在：
1、违法主体有所不同。公司、企业人员纳贿罪的主体是在公司、企业中作业的不具有国家作业人员身份的公司、企业作业人员。这儿的公司、企业，包含不同品种或性质的公司、企业，这儿的公司、企业作业人员包含在公司、企业中作业的一切作业人员。而本罪的主体只限于国有公司、企业的董事和司理，规模较前者要狭隘得多。
2、违法的客观方面不同。两罪在客观方面虽都有使用职务之便的特征，但获取不合法利益所采纳的客观手法有所不同：本罪是行为人使用职务便当，自己运营或许为别人运营与其所任职公司、企业同类的运营，主要是经过“竞业运营”来获取不合法利益;而公司、企业人员纳贿罪则是行为人使用职务之便，经过直接“讨取”或许“不合法收受”别人资产的方法，为别人获取利益而获取不合法利益。
不合法运营同类运营罪 是指国有公司、企业的董事、司理使用职务便当，自己运营或许为别人运营与其所任职公司、企业同类的运营，获取不合法利益、数额巨大的行为。
(一)客体要件
本罪的客体要件为国有公司、 企业 的产业权益以及国家对公司的管理制度，依据我国 公司法 规则， 有限职责公司 董事会对股东会担任，行使下列职权：
(1)担任招集股东会，并向股东会陈述作业;
(2)实行股东会的抉择;
(3)抉择公司的运营和 出资 方案;
(4)拟定公司的年度预算方案、决算方案;
(5)拟定公司的利润分配方案和补偿亏本方案;
(6)拟定公司添加或许削减注册资本的方案;
(7)拟定公司兼并、分立、改变公司方法、闭幕的方案;
(8)抉择公司内部管理机构的设置;
(9)聘任或许解聘公司司理(总司理)，依据司理的提名，聘任或许解聘公司副司理、财政担任人，抉择其酬劳事项;
(10)拟定公司的根本管理制度。
有限职责公司设司理，由董事会聘任或许解聘。司理对董事会担任，行使下列职权：
(1)掌管公司的生产运营管理作业，安排施行董事会抉择;
(2)安排施行公司年度运营方案和出资方案;
(3)拟定公司内部管理机构设置方案;
(4)拟定公司的根本管理制度;
(5)拟定公司的详细规章;
(6)提请聘任或许解聘公司副司理、财政担任人;
(7)聘任或许解聘除应由董事会聘任或许解聘以外的担任管理人员;
(8)公司章程和董事会颁发的其他职权。
股份有限公司 设董事会，其成员为五人至十九人、 董事会 对股东大会担任、行使下列职权：
(1)担任招集股东大会、并向股东大会陈述作业;
(2)实行股东大会的抉择;
(3)抉择公司的运营方案和出资方案;
(4)拟定公司的年度财政预算方案、决算方案;
(5)拟定公司的利润分配方案和补偿亏本方案;
(6)拟定公司添加或许削减注册资本的方案以及发行公司债券的方案;
(7)拟定公司兼并、分立、闭幕的方案;
(8)抉择公司内部管理机构的设置;
(9)聘任或许解聘公司司理、依据司理的提名，聘任或许解聘公司副司理、财政担任人，抉择其酬劳事项;
(10)拟定公司的根本管理制度。
股份有限公司设司理，由董事会聘任或许解聘。司理对董事会担任，行使下列职权：
(1)掌管公司的生产运营管理作业，安排施行董事会抉择;
(2)安排施行公司年度运营方案和出资方案;
(3)拟定公司内部管理机构设置方案;
(4)拟定公司的根本管理制度;
(5)拟定公司的详细规章;
(6)提请聘任或许解聘公司副司理、财政担任人;
(7)聘任或许解聘除应由董事会聘任或许解聘以外的担任管理人员;
(8)公司章程和董事会颁发的其他职权。
由此可知，公司、企业的 董事 、 司理 具有很大的管理权限，其行为对公司、企业以及广阔的股东和出资人的利益有很大影响。我国公司法因之规则了董事、司理的职责。
(1)董事、司理应当恪守公司章程，忠诚实行职务，保护公司利益，不得使用在公司的位置和职权为自己获取私利。董事、司理不得使用职权收纳贿赂或许其他不合法收入，不得侵吞公司的产业。
(2)董事、司理不得移用公司资金或许将公司资金假贷给别人。董事、司理不得以公司资产为本公司的股东或许其他个人债款供给担保。
(3)董事、司理不得自营或许为别人运营与其所任职公司同类的运营或许从事危害本公司利益的活动。从事上述运营或许活动的，所得收入应当归公司一切。董事、司理除公司章程规则或许股东会同意外，不得同本公司缔结合同或许进行买卖。
(4)董事、司理除按照法令规则或许经股东会同意外，不得走漏公司隐秘。
(5)董事、司理实行公司职务时违背法令、行政法规或许公司章程的规则，给公司形成危害的，应当承当补偿职责。
董事、司理违背相应的职责即侵犯了公司、企业的产业权益以及公司、企业的股东和出资人的产业权益，一起构成对国家公司管理制度的危害，应承当相应的法令职责。我国公司法及本法对董事、司理违背相应的职责应承当刑事职责作了相应规则，对冲击当时公司、企业的董事、司理的不尽职行为有严重效果。
(二)客观要件
本罪的行为方法有以下几种景象：
1、自己运营或为别人经运营务。既可所以为自己运营，又可所以为别人运营，还可所以既为自己运营又为别人运营，具有其间之一的，即可构本钱罪。自己运营，有的是以私家名义另行注册公司运营，有的是以亲人名义但实践是公司、企业董事、司理自行运营，还有的是在别人经办的公司、企业中入股进行运营等。但凡向己独资或许参加了出资的公司、企业、不管是否以自己名义，都归于为自己运营。为别人运营包含为其他公司、企业进行运营，是指私自担任别人独资、出资的公司、企业的管理人员，为其事务进行策划、指挥等。
2、业归于同一品种。不然，即便自己运营或为别人运营了某项运营，但这项运营与自己所任职公司、企业的运营不属同一类运营，亦不能构本钱罪。假如运营的运营为两类以上，只需其间的一类与自己所任职公司、企业属同类运营，即可认定为运营了与自己所任职公司、企业的同一类运营。这是为了避免危害自己所任职公司、企业利益的不正当 竞赛的违法行为发作。公司、企业的董事、司理使用自己所任职公司、企业的人力、物力、资金、信息来历、客户途径为自己运营或许为别人运营的公司、企业抢占商场;或许独占供货途径;或许巧立名目，将自己所任职公司、企业的正品、等内品产品的次品、等外品贱价出售给个人或为别人运营的公司、企业;或许高价收买自己运营或为别人运营的公司、企业的滞销、破损、应下降的产品、次品、等外品等;或许套购所任职公司、企业的热销、紧缺产品、转手倒卖等等。
3、为自己运营或为别人运营与自己所任职公司、企业同类运营的过程中使用了职务便当，假如没有使用职务之便、即便有为自己运营或为别人运营同类运营的行为，亦不能构本钱罪。所谓使用职务便当。是指使用自己运营管理的职权或许职务有关的便当条件。既包含使用自己直接掌管的运营资料、物质、商场、方案、出售等职权而为自己运营或为别人运营的公司、企业获取不合法利益，也包含使用自己职务及有关的便当条件如人事权利、位置等指挥、操控别人使用职权而这自己运营或为别人运营的公司、企业获取不合法利益。
最终，自己运营或许为别人运营与其所任职公司、企业同类的运营，获取了不合法利益，而且到达了数额巨大，才可构本钱罪。不然，虽有运营行为，但没有获取不合法的利益，或许尽管获取了不合法利益，但没有到达数额巨大的最低规范，亦不能构本钱罪。
(三)主体要件
本罪的主体是特别主体，即国有公司、企业的董事、司理，所谓国有公司、企业是指国有资本占主体的公司、企业，所谓董事，是由股东选举产生的，对内实行公司事务，对外代表公司的常设性实行机构的成员。所谓司理，是公司董事会聘任的掌管日常管理作业的高档职工。
(四)片面要件
本罪在片面方面有必要出于成心，而且具有获取不合法利益的意图。即明知自己或为别人所运营的事务与自己所任职公司、企业运营的事务归于同类，出于不合法获取利益，仍决意进行运营。过错不能构本钱罪。
立案规范
《最高人民检察院公安部关于公安机关统辖的刑事案件立案追诉规范的规则(二)》第十二条[不合法运营同类运营案(刑法第一百六十五条)]国有公司、企业的董事、司理使用职务便当，自己运营或许为别人运营与其所任职公司、企业同类的运营，获取不合法利益，数额在十万元以上的，应予立案追诉。
刑法法条
第一百六十五条 【不合法运营同类运营罪】国有公司、企业的董事、司理使用职务便当，自己运营或许为别人运营与其所任职公司、企业同类的运营，获取不合法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或许拘役，并处或许单处罚金;数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
本罪与非罪的边界
依据本条的规则，差异本罪与非罪，即与一般违法运营行为的边界，可侧重从以下三个方面调查：
1、行为人是否使用了职务上的便当，假如行为人并未使用职务之便而运营同类运营的，就不能以违法论处，如行为人尽管运营了与其所任职公司、企业同类的运营，并获利巨大，但这一行为与其所任职的职务无关，就不构成违法。
2、行为人运营的是否为同类运营。构本钱罪有必要是运营与其所任职公司、企业同类的运营，假如行为人运营的不是同类运营，不构成违法。
3、行为人获取的不合法利益是否到达数额巨大。假如行为人使用了职务之便，而且运营与其所任职公司、企业同类的运营，但获取不合法利益未到达数额巨大，不能以违法论处。
本罪与公司、企业人员纳贿罪的边界
本罪与公司、企业人员纳贿在违法的片面方面均为直接成心，都有获取不合法利益，资产的意图，但两罪在实质上有显着的差异，表现在：
1、违法主体有所不同。公司、企业人员纳贿罪的主体是在公司、企业中作业的不具有国家作业人员身份的公司、企业作业人员。这儿的公司、企业，包含不同品种或性质的公司、企业，这儿的公司、企业作业人员包含在公司、企业中作业的一切作业人员。而本罪的主体只限于国有公司、企业的董事和司理，规模较前者要狭隘得多。
2、违法的客观方面不同。两罪在客观方面虽都有使用职务之便的特征，但获取不合法利益所采纳的客观手法有所不同：本罪是行为人使用职务便当，自己运营或许为别人运营与其所任职公司、企业同类的运营，主要是经过“竞业运营”来获取不合法利益;而公司、企业人员纳贿罪则是行为人使用职务之便，经过直接“讨取”或许“不合法收受”别人资产的方法，为别人获取利益而获取不合法利益。