非法行医罪若干问题探讨

不合法行医罪是1997年修订刑法时新增设的罪名。增设该罪关于遏止不合法行医、保证人民群众的医疗安全起到了重要作用。可是，因为刑法第336条第1款立法用语不精确，又没有相关司法解说作进一步的诠释，以至于在实践中呈现知道上的不合，罪与非罪、罪轻与罪重的知道含糊，只要发作就诊人逝世的恶性案件，不合法行医者才遭到刑事追究，刑法建立该罪应发挥的功用没有得到完全显示。笔者结合行政法令和司法实践中遇到的景象，就不合法行医罪在确定上的几个问题，提出个人的讨论定见。一、关于“未获得医生执业资历的人”的确定“医生执业资历”是何意义？理论界和实务界有多种不同的了解。有学者以为“医生执业资历”是执业医生资历。[1]有学者以为“医生执业资历”是获得的医生执业证书。[2]还有学者以为“医生执业资历”是指获得的医疗组织执业答应证。[3]医生是一个特别的作业团体，在我国医生部队里除执业医生外，尚有执业助理医生、村庄医生。医生执业证的获得是对医生个人执业的答应。医生的医疗活动不能脱离医疗组织而独立存在，医生地点的医疗组织有必要获得医疗组织执业答应证。第一种观念仅是对法令条文的文义解说。第二种观念只留意了医生个人执业的答应。第三种观念只留意了医疗组织的执业答应，都具有片面性。笔者以为：“医生执业资历”应包含两方面意义：一是医生个人应获得医生执业证；二是医生行医的医疗组织获得医疗组织执业答应证。换句话说，只要个人和医疗组织一起获得执业答应，才干称之为有医生执业资历。医生执业资历证是获得医生执业证的前提条件。有医生执业证就标明已获得了医生执业资历证，因而，没有必要把获得医生执业资历证作为衡量医生执业资历的一个条件。一些护理、查验师、印象师未经同意私行建立护理站、查验中心或巡回各地做B超诊病，也应归于无医生执业资历的人。就此点来讲，刑法第336条第1款把不合法行医罪的主体限定为医生是不精确的。为精确表现刑法建立不合法行医罪的立法意图，应对刑法第336条第1款条文中的“医生”扩张解说为医务人员或卫生技能人员。依据医生执业资历的意义，未获得医生执业资历的人包含三类：一是无医生执业证和医疗组织执业答应证的人；二是有医生执业证而无医疗组织执业答应证的人；三是无医生执业证而有医疗组织执业答应证的人。二、不合法行医与合法行医的界定行医是指从事防治疾病的医疗行为。医疗行为是一种技能性很强的活动，又牵涉人的生命健康，不是任何人都能从事的作业。只要具有医药卫生专业常识、把握疾病诊断、医治技能的专业人员，才有行医的根底和条件。国家法令规则了严厉的行医准入准则。法令不仅对医生从业的主体资历并且对医生从业的办法等都作了清晰的规则。严厉地讲，但凡违背现行法令规则从事防治疾病的医疗行为均是不合法行医。标准医生和医疗组织执业的法令规则是界定不合法行医与合法行医的标准。现在，标准行医者个人的法令是《执业医生法》、《村庄医生从业管理法令》，标准医疗组织的法令是《医疗组织管理法令》。一些专业技能人员在社会上建立临床查验中心、护理站等医疗组织，从事这些作业的人员由《护理管理办法》、《卫生技能人员职务试行法令》标准。违背这些法令关于执业答应的规则便是不合法行医。实践中在确定“不合法行医”时，以下几种含糊知道需求澄清：1、有必定医药常识的人、医学院校结业的人，或有医生执业资历证的人，没有经过卫生局同意获得医生执业证和医疗组织执业答应证，私行开办诊所，卫生局作过罚款处理、药监局收过药品查验费，卫生院组织作过防备保健作业，诊所长期存在，没有被撤销。一些人以为这种状况视为对未获得医生执业资历的人的行医资历的认可，建议按医疗事故罪处理，不建议定不合法行医罪。笔者以为，未获得医生执业资历的人开办诊所应当撤销，卫生局、药监局、卫生院的做法是过错的，但这种过错不能必定使不合法诊所合法化。这种状况构成犯罪的，仍应以不合法行医罪处理。2、团体医疗组织内有医生执业证的在职人员或退休人员私自开设个别诊所，是否应确定为“不合法行医”？《执业医生法》第19条规则：“请求个别行医的执业医生，须经注册后在医疗、防备、保健组织中执业满5年，并按照国家有关规则处理批阅手续，未经同意，不得行医”。因而，个别行医的主体资历需求另行批阅，在团体医疗组织从业的医生，并不当然的获得个别医疗组织执业答应证，就其私行个别开业而言，归于不合法行医。3、合法医疗组织担任人在社会上招聘没有医生执业证的人开设专科门诊，或许聘任医疗组织内非卫生技能人员从事治疗活动，是否构本钱罪主体？按照《医疗组织管理法令实施细则》第88条，卫生技能人员是指依法获得卫生技能资历或许职称的人员，治疗活动是指经过各种查看，运用药物、器械及手术等办法，对疾病作出判别和消除疾病、缓解病况、减轻病痛、改进功用、延伸生命、协助患 者恢复健康的活动。非卫生技能人员当然不具有卫生技能资历或职称，若其从事治疗活动给就诊人形成严峻后果的，应以不合法行医罪处理，医疗组织首要担任人应成为该罪的共犯。4、卫生技能人员从事本专业以外的治疗活动（紧迫医疗救助在外），其行为性质归于超出其核准的规模执业，如医技人员从事临床医生作业等，契合不合法行医罪的主体条件。5、医疗组织超出其治疗科目规模展开治疗活动（紧迫医疗救助在外），医疗组织首要担任人应对该行为担任，契合不合法行医罪的主体条件。6、虽有护理执业证、查验师职称证，但未经同意获得医疗组织执业答应证，私自开办护理站、查验中心系不合法行医。7、日子美容服务组织展开医疗美容、药店展开治疗活动、计划生育服务组织未经同意展开治疗活动，内设医疗组织未经同意向社会展开治疗活动，是不合法行医。三、关于情节严峻的确定刑事立法上关于“情节严峻”的规则是用来描绘犯罪构成体系的要素、结构和功能的杂乱改变的。“因为要素、结构和功能都是不定的变元，而其间任何一个变元的改变，都意味着犯罪构成整体性的改变，这种极端杂乱的改变是难以在法令上作出详细的规则的，只能用情节严峻之类的含糊性表述加以归纳。”[4]情节严峻是区别不合法行医罪与非罪的边界。笔者以为不合法行医行为是否到达情节严峻应从违背行政法规的程度，致就诊人身体健康一般危害的状况、人数等进行归纳鉴定。依据实践中呈现的状况，笔者测验列举如下：⑴因为不合法行医行为致2名以上就诊人身体健康一般危害，没有形成残疾的。⑵未获得《医疗组织执业答应证》不合法行医达2年以上的。⑶未获得《医疗组织执业答应证》，不合法获利超越2万元的。⑷开设两家以上不合法医疗组织的。⑸因不合法行医行为被卫生行政部门屡次处分，仍就地或易地再行不合法行医的。⑹不合法行医运用假药欺骗患者的。⑺严峻违背法令的其他景象。