执行遗嘱代理所收代理费应否返还

一、案情
2004年12月20日，肖倩之夫、金兵、金莉之父金刚因患沉痾在江西省吉水县人民医院住院治疗。同月25日，金刚忧虑自己身后因产业切割会引起家庭不睦，即约请律师罗某、单位领导张某、金兵、金莉之夫刘某来到病房，由罗某代书就其产业清晰切割立下遗言，并指定罗某律师作为此遗言（一式六份）保管、履行人，承继开端由履行人担任遗言的施行。此遗言并经吉水县公证处公证。2005年1月10日，金刚病故。同年3月5日，遗言履行人罗某别离与金兵、金莉签定协议，首要约好，罗某（甲方）须依遗言的规则办理好各种手续，金兵、金莉（乙方）须活跃合作，相关费用由乙方担负；甲方应按国家规则收取遗言分配析产署理费，并从遗产中直接扣除。4月3日，罗某依照金刚遗言将其遗产悉数分配结束且已收取署理费10000元。5月10日，肖倩、金兵、金莉向吉水县人民法院申述，要求罗某返还署理费10000元。
二、不合
此案中，对罗某已从金刚遗产中直接扣除的10000元署理费应否返还，有二种不同观念，一是应当返还。其理由是，依据我国《民法通则》第72条、第92条之规则，任何民事权益的获得都必须有合法依据，且不得违背法令规则，没有合法依据，获得不妥利益，形成别人丢失的，应当将获得的不妥利益返还受丢失的人。罗某提不出任何法令依据容许其从金刚遗产中直接扣除10000元署理费；何况，金刚病危期间约请罗某代书遗言并指定其为遗言履行人，而罗某承受时也没有提出收取署理费的问题，且已施行遗言代书和保管。这说明经过罗某作为的默示方式现已证明罗某已无偿承受金刚的托付，为其遗言代书、保管和履行。故罗某后来虽然经过与遗言承继人金兵、金莉别离签定协议来到达其从金刚遗产中扣除其署理费的意图，既违背了金刚约请罗某代书遗言和保管、履行遗言及罗某已承受代书遗言、保管遗言和容许履行遗言的初衷，也侵犯了金刚遗产的所有权和肖倩、金兵、金莉的承继产业所有权。因此罗某为此获得的署理费应属不妥得利，应予以返还。二是以为不该返还。其理由是，被承继人金刚在遗言中指定的遗言履行人罗某在遗言人金刚未清晰其酬劳的状况下，与承继人金兵、金莉签定协议，并按两边约好收取酬劳的行为没有违背我国法令制止性规则，不受法令束缚。
三、分析
笔者赞同第二种观念，以为罗某按与金兵、金莉签定的协议而从金刚的遗产中获得的10000元署理费不该返还。理由如下：
1、从法理上说，民事主体处置自己民事权利的行为，只需不违背法令制止性规则，就不该当受到限制；相反，行使公权力的行为必须有法令授权，方为有用。现在，我国《民法通则》和《承继法》对遗言履行人的法令地位、酬劳的获得以及遗言履行费用的担负均未作规则，法令界也知道纷歧。但大陆法系国家均以为遗言履行人在遗言人未在遗言中清晰给予遗言履行人酬劳的状况下，能够恳求遗言承继人付出酬劳。鉴于我国现行法令对遗言履行人的法令地位及其是否有权在被承继人未在遗言中确认其应得酬劳的状况下，遗言履行人与承继人签定协议，并按协议约好收取遗言履行费的问题没有规则，那么，本案当事人罗某的行为就归于法令未加以制止的领域。本案中，金兵、金莉等作为金刚的遗言承继人，为保护本身的合法权益，与被承继人金刚指定的遗言履行人罗某就与履行遗言有关的事项签定协议，并约好向遗言履行人罗某付出酬劳的行为，依据我国《合同法》的有关规则，只需两边当事人意思表明实在，协议的内容不违背法令、行政法规的强制性规则，即应确定其有用。
2、罗某承受金刚的指定，成为其遗言履行人后，在遗言中未清晰其履行遗言应得酬劳的状况下，与承继人金兵、金莉别离签定协议，约好包含酬劳在内的有关遗言履行事项，不归于我国《律师法》第34条制止的“为两边当事人署理”的状况。由于契合此条规则的前提条件是“在同一案子中”。而遗言履行人罗某应视为遗言人金刚的署理人，假如将遗言履行人罗某与承继人金兵、金莉签定协议并收取酬劳的行为视为两边遗言人金刚和遗言承继人金兵、金莉、肖倩署理，是很不正确的。