论强奸罪共同犯罪中“部分未遂”理论的误区——兼谈“轮奸”的认

【摘要】有学者以为，在单个违法中，一起施行犯中的一人到达意图不能以为其他一起违法人皆为既遂而不存在未遂问题。笔者经过一个事例企图阐明，多人强奸中不存在既遂与未遂并存的提法，并指出部分未遂”理论的误区。一起，对强奸罪一起违法中轮奸的确认提出自己的观念。【关键词】轮奸；一起违法；亲手犯；部分未遂；重复损害价值【写作年份】2009年【正文】    一、案情简介 浦某、蔡某与陈女（已成年）原系朋友联系。2009年7月某日正午，三人在蔡某家中游玩。浦某将陈女带入卧室，欲强行与其发作联系。陈女抵挡间，蔡某敲门，浦某开门让蔡某入室后，两人选用推、按等手法，不管陈女抵挡，强行脱下其内外裤，蔡某先对陈女施行奸污，因性功能妨碍未能进入，随即浦某对陈女施行了奸污。 二、实证剖析 本案浦某及蔡某构成强奸罪，且系一起违法毫无疑问。存在争议的是二人是否构成轮奸？司法实践中，此类案子多确认为轮奸建立，一人既遂，悉数既遂，以情节加剧犯加以赏罚，最高人民法院《刑事审判参阅》第36集第281号即持这一观念[1]。笔者对此持不同定见，浦、张二人的行为不构成轮奸情节。 1、轮奸”的界说。轮奸是指二男以上出于一起强奸的成心，在同一段时间内，对同一妇女（或幼女）接连地轮番强奸（或奸污）的行为。[2]能够看出，被害人有必要在同一段时间内，被二男以上（包含二男）一个接一个的轮番奸污，才构成轮奸。假如被害人实践上只被其间一人奸污，另一人即使是由于毅力以外的原因，如被人发现，或性功能妨碍等，未能施行奸污行为，则不能以轮奸确认，只能以强奸罪的一起违法处理。本案中的二被告人就归于这种状况。 2、蔡某不存在轮奸未遂”一说。蔡某应本身毅力以外的原因未能完结强奸，是否与浦某的行为全体构成轮奸未遂？答案也是不建立。刑法第236条对以下五种景象处以较根本犯更严峻的赏罚：（1）强奸妇女、奸污幼女情节恶劣的；（2）强奸妇女、奸污幼女多人的；（3）在公共场所当众强奸妇女的；（4）二人以上轮奸的；（5）致使被害人重伤、逝世或许形成其他严峻后果的。前四种是情节加剧犯，第五种是成果加剧犯。与情节加剧犯简单发作混杂的是情节犯。情节犯是指以刑法分则中明确规则的情节严峻（情节恶劣）”作为根本犯既遂形状违法构成的定量要素的违法。[3]情节犯的规则，首要是为了将某些具有必定的社会损害性，但其程度没有到达应受赏罚赏罚的行为或许人身危险性较小的行为扫除在违法的领域之外，便于正确地差异罪与非罪，契合刑法的谦抑价值。 刑法第23条第1款规则：现已着手施行违法，由于违法分子毅力以外的原因而未能到达意图的，是违法未遂。”我国刑法只存在违法的既遂与未遂，没有情节的既遂与未遂的规则。轮奸不是情节犯，不独自科罪，而是作为一种加剧情节要素进行考量，只存在有或没有的问题，不存在既遂或未遂的问题。换句话说，已然没有轮奸罪一说，也就没有轮奸未遂一说。 3、二人构成一般强奸罪的共犯。本案中，浦某让蔡某进门后，两人不管陈女抵挡，选用推、按等手法，欲对其施行奸污，标明二男形成了强奸的意思联络，归于一起违法。而在详细施行过程中，浦某成功施行了强奸行为，归于既遂，蔡某因毅力以外的原因，其强奸行为未能到达意图。依据黑格尔的等质报应观念，赏罚应当与详细违法在特定环境和时间中的特定价值，也便是违法对社会形成的详细损害相一致。[4]详细到强奸罪中，轮奸由于其对被害人身心健康及性权力的损伤和侵略比一人一般性强奸更严峻，社会损害性更大，故刑法将其视为加剧情节以高于根本犯的法定刑处分。本案中，被害人只被一男强奸了一次，其身心收到的损伤与被二男轮奸比较有显着不同，假如依照本文最初引证的最高院《刑事审判参阅》第36集第281号的观念，以一人既遂视为悉数既遂，确认全案轮奸既遂加以处分的话，将导致轻罪重判”的成果，显着不契合罪责刑相适应的准则。因而，即使本案二被告人片面上有轮奸的一起成心，但客观上并未形成轮番奸污的现实，只需浦某成功施行强奸行为，故二人只能以一般强奸罪的一起违法（既遂）加以处分。 三、部分未遂”理论的误区 亲手犯通常是指有必要由首犯亲自施行施行行为，不能以直接首犯的方式施行的违法，主体与行为之间具有不行分割性或不行代替性是亲手犯的核心内容。理论上普遍以为强奸罪、脱逃罪等归于典型的亲手犯，每个施行行为人都具有不行代替性。据此，有学者以为：性违法具有天然的生物特色，每一个性损害者均系未满意本身性的愿望，不管多少人一起施行性违法，一个人的违法意图的完结并不能代表别人违法意图现已完结。以此确认，强奸罪中，性交行为是行为人的意图行为，此行为有必要亲自施行且具有不行代替性，因而，在强奸罪中也应坚持亲手犯理论，并严厉差异一起首犯的既、未遂。[5]还有学者以重复损害价值说”理论以为，一起违法中，部分行为人既遂后，其他共犯主体的行为对损害目标仍有现实独立损害或重复损害的违法价值和含义的，那因毅力以外原因而未能完结违法的该行为人即构成未遂。[6]上述两种学者定见以为，亲手犯和重复损害价值说理论在一起违法中的使用，是对部分悉数职责”准则的必要破例与弥补，有利于鼓舞主动间断违法。因而，本案二被告人的行为构成强奸罪的共犯，应别离依照强奸罪既遂、未遂判处。笔者以为，上述两种理论存在以下误区： 1、一起违法的特色决议了部分行为悉数职责”准则的必要性。本案中，蔡某的行为从个别来看确实是强奸陈女未遂，但法令以强奸罪（既遂）论处的原因是，刑法充沛考虑到一起违法的特殊性在于它比独自违法的损害程度更为严峻。一起违法中，各共犯从通谋到违法结束，一起策划，相互支持，客观上鼓舞了各共监犯施行并完结违法行为的决计，且该违法行为往往也由于各共犯的一起施行才较独自违法更能顺畅的进行结束。因而，一起违法中因勾通而增强的片面恶性成为各一起违法人承当更大规模刑事职责的依据。[7] 2、供认一起违法中存在部分未遂会存在不合理现象。在存在协助犯的强奸罪中，协助犯协助另一人施行强奸行为，协助犯与该施行犯均为强奸罪（既遂）的观念已被刑法界所承受。如依照亲手犯一起违法中，没有亲手将违法行为施行结束的人，不建立违法既遂的观念，[8]同样是一起强奸违法，却呈现了悉数既遂和部分既遂两种判定，令人无法了解。再按此逻辑，假如要求每个一起违法人均与妇女强行发作性行为才是既遂，那就扫除了妇女参加强奸违法并到达既遂的可能性。这同样是令人无法了解的。 3、重复损害价值说的视角存在问题。重复损害价值说能够解读为，即使有恣意多个行为人对某女一起施行强奸，只需其间有一人未能完结奸污，则其仍有重复损害的违法含义，故其未能完结奸污时应为未遂犯。此种观念视角过错在于，强奸罪维护的法益是妇女（幼女）的性的自己决议权，其根本内容是妇女依照自己的毅力决议性行为的权力。妇女的性自主权是妇女人身权力的一部分，是女人身心健康权力的首要内容。以本文事例为例，陈女的性自主权现已由于浦某的成功奸污而遭到了实践损害，刑法处分的违法意图是各共监犯一起的意图而不是每个个别的意图。 4、量刑差异能够确保一起违法人的罪责刑相适应。对未亲手施行违法行为的一起违法人遵循部分行为悉数职责”准则不会形成轻罪重判”的成果，也不会有碍于鼓舞间断违法。如前所述，从法益损害视点来看，一起违法中，不管是一人成功奸污仍是多人轮奸，刑法所维护的法益均收到了损害。当然，根据强奸罪的不行代替性的特征，一人奸污与二人以上轮奸损害的法益程度有显着不同。因而，在坚持部分行为悉数职责”的准则下，对没有施行奸污行为的行为人，在赏罚的适用上予以必定程度上的从宽处分是合理的。至于亲手犯”和重复损害价值”理论有利于鼓舞间断违法是不建立的。由于在一起违法中，对不同的违法人确认不同的违法形状只存在于未遂与间断、准备与间断的场合。在施行阶段，共犯中的一人不管是否是毅力以外的原因中止违法，只需他没有有用的阻挠其他行为人的既遂，则共监犯均建立既遂，何谈间断违法之说？