为境外证券市场交易者提供咨询服务没经许可是不是违法行为

为境外证券商场买卖者供给咨询服务需经答应
【裁判要旨】国内的公司通过网络展开境外外汇期货和外汇按金买卖，或许对境外此类从业活动供给咨询、担保事务也需求通过赞同答应，不然归于违法行为，当事人因而构成的合同联络应属无效，因无效合同获得的产业应当予以返还。
【案情】
原告：张梅（化名）。
被告：北京泰和至尚贵金属有限公司(以下简称泰和至尚公司)。
2011年12月12日，张梅在泰和至尚公司(其时称号为北京泰和永兴出资咨询有限公司，于2012年5月17日改变为北京泰和至尚贵金属有限公司)填写英国RCM公司开户请求书，包含危险宣布声明、告鉴买卖人、买卖人协议、赞同进行买卖承认及对账单的电子传输、资金转让授权、告鉴外国买卖人、弥补告鉴、高危险出资、个人账户请求表等内容。其间张梅签名的个人账户请求表中填写了身份证号、住址、年收入等基本状况及预备投入的金额填写为5000美金等，勾划了有外汇、证券买卖经历，无其他人控制此账户等选项。表上印制的内容有：请阅览悉数顺便的客户账户协议条款和条件束缚，账户请求人有必要填写悉数资料，请求受理一般要一至两个工作日，受理后 RCM公司将通过电子邮件与客户联络;黑体字重要提示，悉数的请求人有必要具有自己的银行账户来提交买卖的资金，在任何条件下，RCM公司都不承受现金或第三者供给的资金。同日，张梅作为出资人，泰和至尚公司作为担保人，一起签署担保书。担保书内容为：泰和至尚公司愿作为英国RCM渠道的担保人，并确保英国 RCM渠道能做到凡出资人张梅通过泰和至尚公司事务介绍所汇入RCM渠道的资金均能够安全地回来境内，被担保RCM渠道若有违背上述约好的行为，泰和至尚公司乐意承当悉数经济丢失。此担保不包含替出资人洗暗仓，如出资人有洗暗仓行为，泰和至尚公司不承当任何经济丢失。当日，张梅收到从info@rcmfx.co.uk发送的邮件，内容为：告诉客户张梅在 RCM公司的开户请求已获赞同，等候存入资金;奉告客户张梅可登录网站下载买卖渠道( http: //www.rcmfx. co.uk/zhs/register.asp? ID= 42)，买卖账号为608030;列明晰初始买卖暗码和观看暗码;阐明收到这封正式账户开通讯后即可处理汇款手续。为确保精确地向客户账户转入资金，请转款后告诉RCM公司。信件下部还载明：外汇买卖尤其是确保金买卖具有很大危险，未必合适悉数的出资者;运用杠杆份额来进行外汇操刁难买卖者有利也有弊;在决议出资外汇商场前，应该细心考虑出资方针、经历水平缓承当危险的才能;由于存在遭受一部分或悉数初始出资的丢失的可能性，客户不该该以不能悉数丢失的资金来出资;应留心悉数与外汇出资相关的危险等。庭审中，泰和至尚公司称是其将张梅的开户请求发送到 RCM公司，RCM公司给客户发送邮件奉告账户和暗码，一起邮件奉告泰和至尚公司客户已开户。
12月13日，张梅电汇至泰和至尚公司银行账户人民币6.4万元。泰和至尚公司人员贾建锋填写三方转款表(英汉双语)，表上载明：付出金额10101美元;付款人贾建锋，收款人张梅，收款账号608030;根据FSA的要求，付款人有必要填写此转款请求并提交身份证明资料，才能够向收款人付款。两小时后，张梅在其登录RCM公司网址下载的买卖渠道上看到自己608030账户内资金显现为10101美元，能够进行买卖。后张梅及其托付署理人齐东明运用自己把握的暗码，在渠道进步行了贵金属和外汇按金买卖。
2011年12月14日，账内余额显现为81.5美元。尔后该账户中止买卖。
诉讼中，北京市朝阳区人民法院安排两边进行现场演示，登录张梅根据3(邮件)上所载RCM公司网址( www.rcmfx.co.uk)，挑选中文界面，可见“RCM简介”;点击下载买卖渠道后，输入账号608030及张梅的暗码，可查知账户余额、净值、可用确保金均为“81.5”;挑选“账户前史”项，可查知买卖记载。泰和至尚公司提出：张梅现在给RCM公司发送出金请求，RCM公司即可将张梅账内余款交还，无须泰和至尚公司任何参加。张梅表明对此不了解，也未曾测验。此外，就从前建议过的该买卖渠道存在推迟买卖问题，张梅表明不再交根据。
另查一：泰和至尚公司于201 1年8月30日经核准建立，运营期限为2011年8月16日至2031年8月15日，运营规模无答应运营项目，一般运营项目包含出资咨询，企业办理咨询，经济贸易咨询、教育咨询等。2012年5月17日，该公司经核准改变称号，运营规模随即调整，依然无答应运营项目，一般运营项目增加了出售金属制品、首饰。其互联网站上毛遂自荐是“一家集金银制品出售、财物办理、出资咨询、华尔街技能训练于一体的大型出资教育安排”， “以实践行动活跃引进华尔街盈余模式和华尔街盈余技能，帮忙我国亿万出资者打破出资盈余窘境、技能瓶颈，让我国亿万出资者具有世界抢先出资技能，让我国亿万出资者都能向华尔街专业人士相同买卖”，产品称号为泰和金，工作为“慈悲、训练、贵金属出资”等。
诉讼中，泰和至尚公司提交了载有授权其为RCM公司在我国大陆区北京市署理商的授权书，并提出：其是署理商，每个月有佣钱，其将张梅的人民币换成美元交给RCM公司，能够在与RCM公司结算佣钱时折抵完成;现其已不再是RCM公司的署理商，无法获得该授权书的公证认证手续，也无法供给其他有关RCM公司以及其与RCM公司联络的根据。 另查二：张梅以与上述相同的方法，另开立过账号为608110的户头，并运用下载的渠道进行买卖。201 1年12月31日，泰和至尚公司人员贾建锋填写三方转款表(英汉双语)，载明付出金额2028.1美元，付款人张梅608110，收款人贾建锋。泰和至尚公司于当日将贾建锋收到的美元转化为人民币12778元还款给张梅，张梅该买卖账户随即处理完销户手续。庭审中，泰和至尚公司表明：接到RCM公司陈说，得知RCM买卖渠道呈现毛病致使不能买卖，泰和至尚公司曾帮忙张梅跟RCM公司和谐，RCM公司赞同补偿，故泰和至尚公司先行赔付了张梅的丢失，RCM公司在结算署理费时补偿给了泰和至尚公司。
【审判】
北京市朝阳区人民法院经审理以为：凡未经我国证券监督办理委员会和国家外汇办理局赞同，且未在国家工商行政办理局挂号注册的金融安排、期货经纪公司及其他安排私行展开外汇期货和外汇按金买卖，归于违法行为。《证券、期货出资咨询办理暂行办法》规则，证券、期货出资咨询是指从事证券、期货出资咨询事务的安排及其出资咨询人员以下列方法为证券、期货出资人或许客户供给证券、期货出资剖析、猜测或许建议等直接或许直接有偿咨询服务的活动：(一)承受出资人或许客户托付，供给证券、期货出资咨询服务;(二)举行有关证券、期货出资咨询的讲座、陈说会、剖析会等;(三)在报刊上宣布证券、期货出资咨询的文章、谈论、陈说，以及通过电台、电视台等大众传播媒体供给证券、期货出资咨询服务;(四)通过电话、传真、电脑网络等电信设备体系，供给证券、期货出资咨询服务;(五)我国证监会确认的其他方法。从事证券、期货出资咨询事务，有必要依照本办法的规则，获得我国证监会的事务答应。未经我国证监会答应，任何安排和个人不得从事上述各种方法证券、期货出资咨询事务。本案中，泰和至尚公司无从事证券、期货出资咨询事务的资质，其向张梅推介RCM公司买卖渠道、帮忙张梅请求开户、收取张梅付出的人民币账户资金并称予以转付、签署作为RCM公司确保人确保张梅汇入渠道金钱可安全回来的担保书，属未经答应从事证券、期货出资咨询服务的行为，两边因而构成的合同联络应属无效。
因无效合同获得的产业应当予以返还。最高人民法院《关于民事诉讼根据的若干规则》第2条规则，当事人对自己提出的诉讼请求所根据的现实或许辩驳对方诉讼请求所根据的现实有职责供给根据加以证明。没有根据或许根据不足以证明当事人的现实建议的，由负有举证职责的当事人承当晦气成果。本案中，现有根据证明张梅的6.4万元实践转入泰和至尚公司。泰和至尚公司辩称已将款转交给RCM公司，张梅自行买卖导致亏本。而张梅对其转付款、买卖渠道以及买卖的实在性都提出了质疑。在此状况下，泰和至尚公司应当就其建议承当举证职责。从现有根据剖析：榜首，没有根据证明泰和至尚公司所推介的RCM公司、现场演示所登录的网站及下载的买卖渠道系实在、合法存在。第二，泰和至尚公司供给的授权书据称构成于境外，未经公证、认证，不能证明其为RCM公司北京署理商。第三，泰和至尚公司所谓通过与RCM公司结算署理佣钱完成代张梅转付金钱，没有相应的根据支撑。第四，张梅一起期以相同方法开立的另一买卖账户( 608110)由泰和至尚公司直接处理了返款清退手续。泰和至尚公司虽称是其先替RCM公司垫支，结算署理佣钱时RCM公司再予以补偿，但未就此举证。综上，现有根据不足以证明泰和至尚公司的建议，其应当承当举证不能的晦气成果。张梅要求泰和至尚公司返还6.4万元人民币，有现实法令根据，法院予以支撑。
综上，北京市朝阳区人民法院依照合同法第五十二条第(五)项、第五十八条，《证券、期货出资咨询办理暂行办法》第二条、第三条，最高人民法院《关于民事诉讼根据的若干规则》第2条之规则，作出如下断定：一、泰和至尚公司与张梅的合同联络(包含两边于201 1年12月12日签定的担保书)无效;二、泰和至尚公司于本断定收效之日起10日内返还张梅人民币6.4万元。
一审宣判后，泰和至尚公司向北京市第二中级人民法院提起上诉。
北京市第二中级人民法院断定：驳回上诉，维持原判。
【剖析】
本案原告经由被告帮忙，在网络渠道进步行了外汇按金买卖操作，但未获得收益，本金也未能回收，两边就网络渠道证券买卖中的法令联络定性及各方职责承当问题引发争议。 榜首，关于法令联络定性。首要，两边未签定清晰两边权利义务的相对完好的书面合同。从行为内容看，泰和至尚公司向张梅推介RCM公司买卖渠道、帮忙张梅请求开户、收取张梅付出的人民币账户资金并许诺予以转付、签署作为RCM公司确保人确保张梅汇入渠道金钱可安全回来的确保书。我国《证券、期货出资咨询办理暂行办法》以归纳、罗列加兜底的方法对证券、期货出资咨询行为进行了界说。证券出资咨询是指获得监管部门颁布的相关资历的安排及其咨询人员为出资者或客户供给证券出资的相关信息、剖析、猜测或建议，并直接或直接收取服务费用的活动。《证券、期货出资咨询办理暂行办法施行细则》(1998年4月1日施行)第二条规则，证券、期货出资剖析、猜测或许建议包含直接或许直接影响证券、期货商场行情的剖析、猜测和出资建议，直接有偿出资咨询服务是指从事证券、期货出资咨询事务的安排、人员从服务目标处直接获取收益的活动，直接有偿出资咨询服务是指从事证券、期货出资咨询事务的安排及人员没有从服务目标处直接获取收益，但为其盈利创造条件。本案中，被告没有直接收取张梅的服务费用，从陈说看，其盈余模式是从其被署理人处获得佣钱。被告前两个行为契合直接有偿出资咨询服务的规模。可是，从代收款许诺转付、为金钱反转供给担保这两项看，现已不是上述咨询服务内容。因而，本案一审、二审均以上级案由合同纠纷定性。
其次，涉案法令行为的效能。依照证监会的有关规则，任何安排或许个人就证券商场、证券种类的走势、出资证券的可行性以口头、书面、电脑网络或许我国证监会确认的其他方法向大众供给剖析、猜测或建议，有必要先行获得我国证监会颁发的证券出资咨询资历证书。问题在于，上述法令、法规没有清晰规则获得资质的安排、人员从事证券咨询服务的规模仅限于我国境内的证券买卖商场或买卖渠道。我国法令并不约束我国公民出资于境外证券商场。关于境外商场通过互联网等前言宣扬、推行、招引出资，没有清晰的、高位阶的法令禁止性规则。现在，有适当数量的我国公民出资境外商场。那么，相似本案被告这种为通过网络买卖渠道出资境外证券商场买卖的出资人供给咨询服务或担保等行为，是否还会因从业资质问题影响效能?
笔者从以下几种状况进行剖析：
一种状况：被告确为英国公司授权的署理商，而英国公司又是境外买卖商场合法会员，则被告在我国境内为外国买卖商场中的券商推行事务，向我国公民供给进行外盘证券买卖的服务咨询，为被署理的外国公司供给担保，根据民事署理准则、确保准则，其行为效能不一定被否定。
另一种状况：被告为外国公司署理，但该外国公司并不是境外合法买卖商场的合法券商，则被告供给的服务咨询活动也不具备合法性。
再一种状况：被告底子不是外国公司署理，相关买卖渠道系其自行虚拟建立，则其行为属诈骗。严峻的，可构成不合法运营罪或诈骗罪。
不难看出，假如不对与境外商场买卖有关的行为进行规范，担危险、受伤害的无疑是我国的出资者，受冲击、被搅扰的也无疑是我国的证券买卖商场。因而，从维护我国金融出资商场买卖次序、维护出资者合法权益的视点动身，上述法令、法规有关从业资质的规则应当适用于境外买卖商场，以对此类咨询、担保性质的从业活动加以规制。一审和二审法院也正是从这一视点对两边的行为效能加以否定。
第二，关于职责的承当，包含举证职责的担负，也触及实体职责的承当。
先看举证职责。我国民事诉讼根据规则规则，当事人对自己提出的诉讼请求所根据的现实或许辩驳对方诉讼请求所根据的现实有职责供给根据加以证明，没有根据或许根据不足
以证明当事人的现实建议的，由负有举证职责的当事人承当晦气成果。对署理权发作争议的，由建议有署理权一方当事人承当举证职责。本案中，原告对被告运营的实在性、合法性均提出了质疑，被告建议的现实是其为外国券商的署理商，依照根据规则，应由被告举证证明自己的建议。从举证状况看，被告提交的授权书系境外获得，缺少公证、认证等必要的方法要件。从证明规范看，即使证明是外国公司署理商也不行，还需证明被署理人是否为境外合法买卖商场合法券商、境外网络买卖渠道是否实在。由于网络买卖渠道具有虚拟性，即使通过演示，登录网络能够进行操作，也不足以证明是进入了实在的、合法的买卖商场进行了实在的买卖。本案一审法院安排两边现场演示过程中查到了所登陆网站的一些信息，但被告没有供给该网站是否合法的外国券商的实在买卖渠道的相关根据。现实上，一般大众登陆英国官网查询的合法券商挂号资料，与演示所登录的网站网址进行比对，就能够发现网址存在一字之差。有专业技能人员剖析，这实践上采用了套用的技巧，属盗版软件的一种，终究成果便是实践演示中登陆的并不是合法券商供给的合法买卖渠道，而是别的一个能够由供给者控制的虚拟的渠道。本案中。被告未达到上述证明规范，终究其所述现实无法查实，举证不能的晦气成果自当由其担负。
其次，关于实体职责。本案确认被告行为无效，原告金钱人到被告账户终究没有回来。假如是上述榜首种状况，原告进入实在的外国买卖商场参加买卖，自行操作账户，终究丢失应考虑两边不同的差错，按份额分管。假如是上述第二种状况，原告即使进行买卖也不是合法的外国买卖商场，不合法券商供给的买卖渠道具有不确认性、不安全性，原告买卖呈现丢失，跟买卖渠道的合规性、正常性等均有极大联络，因而丢失应当考虑由引荐这一渠道并供给担保的被告承当。关于上述第三种状况，自应当由被告补偿原告的本金丢失。后两种状况，假如原告建议法定滋息(银行存款利率)丢失，仍是应当能够维护的。
此外，关于本案是否涉嫌刑事违法、刑民联络怎么处理问题。一方面，一审法院跟公安机关交流，结论是现有资料不足以确认涉嫌刑事违法。另一方面，上述第二种、第三种景象均不扫除被告有片面歹意，可是否构成违法，还要从其片面歹意程度、客观行为等方面去具体剖析，仅从被告与 RCM公司的联络不明，外国买卖渠道实在性、合法性待确认，也难以判别是否构成违法。一般触及境外主体、与网络有关的案子，要查明违法非一日之功。假如迟迟没有成果，出资人的合法权益将无法得以救助。因而在原告权益受损建议民事救助的状况下，无相对充沛的根据证明有违法嫌疑，一审和二审法院依照一般民事法令联络审判，断定被告就其无效民事行为承当民事职责。这种做法不违背民事诉讼法的规则。并且，即使将来公安机关通过进一步侦办，发现被告涉嫌违法，本案处理成果也并不影响对其刑事职责的追查。（文中姓名为化名）