共同犯罪的非典型形态及其认定
来源：听讼网整理 2019-01-08 09:31
依据我国刑法的有关规则及通行的刑法理论，一起违法是指两个以上有刑事职责能力的行为人，依据一起的违法成心，一起施行了对违法加功的行为，并契合同一违法构成要件的违法形状。笔者以为，这是对典型的一起违法的确定要求，而实践中还存在许多不典型的一起违法形状，如片面共犯、承继的共犯、共犯过错等，从实践和理论上加以研讨是十分必要的。
一、片面共犯
片面共犯也称为片面合意的一起违法或单向共犯，是指一起行为人的一方有与别人一起施行违法的意思，并协力于别人的违法行为，但别人却不知道其给予协力，因而被协助人缺少一起违法成心的状况。它与典型的一起违法的差异在于，虽有客观的一起行为，但只需部分人有一起违法的成心。关于片面共犯，通行的观念是持否定情绪的，以为这种场合不过是一起犯，也有的以为这实际上是直接首犯。现在，理论界不少人以为片面共犯是建立的。笔者也拥护将其作为一起违法来处理。理由是：假如依照独自违法进行调查，那么追查片面共犯的刑事职责就失去了法律依据。只需把其片面协助行为与施行犯的违法行为结合，依据一起违法的规则，才干使片面共犯遭到应有的惩罚制裁。而片面共犯的社会危害性契合刑法关于一起违法规则的原意，契合一起违法的实质特征。片面共犯与直接首犯是不同的，直接首犯是指在片面上明知被使用者是没有刑事职责能力或许没有到达刑事职责年纪的人而成心加以使用，期望经过被使用者的行为到达其预期的违法成果的使用者。直接首犯实质上是独自违法，片面上连独自一起违法的成心也不具有，二者有实质的差异。
关于片面共犯的建立规模，笔者以为，只需协助犯才干够建立片面共犯。理由如下：榜首，安排犯难以建立片面共犯。安排犯是指安排、领导违法集团或许在违法集团中策划、指挥效果的违法分子。施行犯要听命于安排犯，安排犯施令于施行犯，两者间存在彼此的犯意联络。第二，唆使犯难以建立片面共犯，唆使犯有必要要有唆使行为，即指派或挑动本没有违法目的的人发生违法目的，或许使具有违法目的但其毅力尚不坚决的人坚决违法目的然后施行违法的行为。在此过程中，若无意思的沟通，就失去了唆使的原意。第三，片面的施行犯是不存在的。各一起违法人有必要具有全面与彼此的片面联络，才干建立一起施行犯。施行犯虽然有片面的一起成心，但没有必要供认其为片面的施行犯，彻底可按刑法分则的有关条文科罪量刑。在刑法理论上，只需协助犯在一起违法中是加功于首犯，虽首犯不知道协助犯的存在也不影响协助犯构成从犯。
关于片面共犯(从犯)的建立要件，首要，要有首犯的施行行为和从犯的协助行为。其次，片面共犯的建立，有必要有一起违法的意思。此点与彻底一起违法的成心相比较，首要差异在于片面共犯的片面联络是片面的、独自的。因而，仅有协助行为而没有一起的违法成心，也不能建立片面共犯。
二、承继的共犯
所谓承继的共犯，是指某一首犯在必定犯意的分配下，完结某一违法构成行为的一部分今后，另一具有一起违法成心的人参加进行一起违法的共犯。它分为有一起施行的意思参加施行的承继的一起首犯与以“加担”的意思参加的承继的协助犯。关于承继的共犯的建立要件，一种观念以为需求先行者和后走者一起施行后走者参加后的施行行为，一种观念以为只需后走者独自施行了这今后的施行行为就行了。笔者赞同前一种观念，假如后走者独自施行了这今后的施行行为，则这一状况下能够独自科罪。
关于后走为人关于参加前的违法行为是否承当刑事职责的问题，陈兴良教授以为：“对此应区分为单一犯与复合犯别离调查。在单一犯中，后走为人虽然是在施行违法过程中介入的，仍应对悉数违法承当一起首犯的刑事职责。在结合犯、牵连犯等复合犯的状况下，后走为人假如是在所结合之罪或许所牵连之罪施行结束今后介入的，则只对其所介入之罪承当一起首犯的刑事职责。”笔者以为这一见地是全面的、科学的，因为在不同的状况下，后走为人关于前行为的情绪反映了其不同的片面成心，假如后走为人关于前行为是活跃认同和使用的，当然应当对其承当刑事职责。
三、共犯的过错
“共犯的过错”问题实践中常常遇到，是指违法行为人有一起违法的成心，但却因片面知道过错而导致行为误差的一起违法形状。具体来说，首要有以下几种状况：
一是一起首犯的过错。两人一起对同一人方案并施行违法，两人的片面成心并不彻底体系，但各人都以为彼此的片面成心是相同的，然后构成共犯的过错。例如，甲、乙一起方案对丙进行行凶，并进行了分工协作，甲具有杀人成心，乙抱有损伤的成心，但两人均未明言，都过错地以为是一起的意思。对此该怎么处理，日本的刑法理论以为，假如是不同构成要件间的过错，原则上就否定一起首犯的成心，只是在各个根本构成要件是同质的、彼此重合的景象中，在彼此重合的极限内，能够供认一起首犯的成心。在上述事例中，在杀人未遂罪与损伤罪彼此重合的轻的损伤罪的规模内，建立一起首犯，其过剩部分的杀人未遂罪的罪责只归于甲。笔者以为，对这一状况，两人协力对同一人施行违法，有彼此配合的成心，应构成一起违法，但因为两人在知道上的过错，其定性也不同：甲具有杀人的成心，施行了杀人的行为，构成成心杀人罪;乙具有损伤的成心，从他的视点来说，甲的行为是施行过限，应由甲自行承当职责，乙不对此承当职责。这实际上相当于两个片面共犯的结合。
二是唆使犯的过错。被唆使者施行的违法与唆使者唆使的内容不一致时，一般以为，只需被唆使者施行的内容与唆使者所唆使的归于同一构成要件的内容，则确定唆使违法建立，为一起违法。例如，甲唆使乙到某家偷盗首饰，乙却到另一家偷盗了衣服，虽然具体内容不一致，也以为建立唆使犯。但假如被唆使者施行的内容与唆使者所唆使的不归于同一构成要件的，则原则上阻却唆使犯建立。如甲唆使乙施行偷盗违法，乙却施行了放火违法，则不能确定建立放火罪的唆使犯。但假如甲唆使乙施行偷盗违法，乙却施行了偷盗转化抢劫违法，则在其唆使的偷盗违法的规模内建立唆使的共犯。
三是从犯的过错。能够依照上述唆使犯的过错来考虑，假如被协助的首犯没有施行两人一起成心的作为构成要件的内容时，则不能确定建立共犯，不然，即便存在必定的过错，只需在同一构成要件的规模内，也建立共犯;假如首犯超出了一起成心的内容，施行过限，则在原一起成心的规模内建立共犯，超越部分由首犯独立承当。
四、独自无职责能力的状况
这是指在一起施行违法行为的人中，一方有刑事职责能力而一方没有刑事职责能力的状况。在国外的违法学理论中，这种状况也构成一起违法。例如13岁的甲对别人施行损伤违法，请15岁的乙做他的辅佐，乙为甲供给了凶器，并为其望风。在施行违法中，甲将别人损伤致死。对此，依照我国的违法理论，因为甲不具有刑事职责能力，依法不构成违法，因而，两人不建立一起违法。那么，对乙要么以独立的直接首犯进行定性处分，要么考虑到乙在案子中只是起到辅佐的效果，不能独立构成违法。这实际上导致了两个极点。笔者以为，咱们应学习国外的违法理论，将违法与刑事职责相别离，契合违法构成的，就构成违法，行为人是否具有刑事职责能力，是否应当遭到刑法处分，是刑事职责论的问题，与违法论是两个不同的层次。依照这一理论，该案中两人构成一起违法，甲因未满14周岁，依法不承当刑事职责，但对乙应当依照一起违法进行确定和处分，依法承当成心损伤罪从犯的刑事职责。实践中，因为我国关于违法的确定以具有刑事职责能力为构成要件，部分人无职责能力的不能构成一起违法，关于此类案子，只能对有职责能力的人依照独自违法确定，但在量刑上仍依照一起违法的从犯进行判处。
一、片面共犯
片面共犯也称为片面合意的一起违法或单向共犯，是指一起行为人的一方有与别人一起施行违法的意思，并协力于别人的违法行为，但别人却不知道其给予协力，因而被协助人缺少一起违法成心的状况。它与典型的一起违法的差异在于，虽有客观的一起行为，但只需部分人有一起违法的成心。关于片面共犯，通行的观念是持否定情绪的，以为这种场合不过是一起犯，也有的以为这实际上是直接首犯。现在，理论界不少人以为片面共犯是建立的。笔者也拥护将其作为一起违法来处理。理由是：假如依照独自违法进行调查，那么追查片面共犯的刑事职责就失去了法律依据。只需把其片面协助行为与施行犯的违法行为结合，依据一起违法的规则，才干使片面共犯遭到应有的惩罚制裁。而片面共犯的社会危害性契合刑法关于一起违法规则的原意，契合一起违法的实质特征。片面共犯与直接首犯是不同的，直接首犯是指在片面上明知被使用者是没有刑事职责能力或许没有到达刑事职责年纪的人而成心加以使用，期望经过被使用者的行为到达其预期的违法成果的使用者。直接首犯实质上是独自违法，片面上连独自一起违法的成心也不具有，二者有实质的差异。
关于片面共犯的建立规模，笔者以为，只需协助犯才干够建立片面共犯。理由如下：榜首，安排犯难以建立片面共犯。安排犯是指安排、领导违法集团或许在违法集团中策划、指挥效果的违法分子。施行犯要听命于安排犯，安排犯施令于施行犯，两者间存在彼此的犯意联络。第二，唆使犯难以建立片面共犯，唆使犯有必要要有唆使行为，即指派或挑动本没有违法目的的人发生违法目的，或许使具有违法目的但其毅力尚不坚决的人坚决违法目的然后施行违法的行为。在此过程中，若无意思的沟通，就失去了唆使的原意。第三，片面的施行犯是不存在的。各一起违法人有必要具有全面与彼此的片面联络，才干建立一起施行犯。施行犯虽然有片面的一起成心，但没有必要供认其为片面的施行犯，彻底可按刑法分则的有关条文科罪量刑。在刑法理论上，只需协助犯在一起违法中是加功于首犯，虽首犯不知道协助犯的存在也不影响协助犯构成从犯。
关于片面共犯(从犯)的建立要件，首要，要有首犯的施行行为和从犯的协助行为。其次，片面共犯的建立，有必要有一起违法的意思。此点与彻底一起违法的成心相比较，首要差异在于片面共犯的片面联络是片面的、独自的。因而，仅有协助行为而没有一起的违法成心，也不能建立片面共犯。
二、承继的共犯
所谓承继的共犯，是指某一首犯在必定犯意的分配下，完结某一违法构成行为的一部分今后，另一具有一起违法成心的人参加进行一起违法的共犯。它分为有一起施行的意思参加施行的承继的一起首犯与以“加担”的意思参加的承继的协助犯。关于承继的共犯的建立要件，一种观念以为需求先行者和后走者一起施行后走者参加后的施行行为，一种观念以为只需后走者独自施行了这今后的施行行为就行了。笔者赞同前一种观念，假如后走者独自施行了这今后的施行行为，则这一状况下能够独自科罪。
关于后走为人关于参加前的违法行为是否承当刑事职责的问题，陈兴良教授以为：“对此应区分为单一犯与复合犯别离调查。在单一犯中，后走为人虽然是在施行违法过程中介入的，仍应对悉数违法承当一起首犯的刑事职责。在结合犯、牵连犯等复合犯的状况下，后走为人假如是在所结合之罪或许所牵连之罪施行结束今后介入的，则只对其所介入之罪承当一起首犯的刑事职责。”笔者以为这一见地是全面的、科学的，因为在不同的状况下，后走为人关于前行为的情绪反映了其不同的片面成心，假如后走为人关于前行为是活跃认同和使用的，当然应当对其承当刑事职责。
三、共犯的过错
“共犯的过错”问题实践中常常遇到，是指违法行为人有一起违法的成心，但却因片面知道过错而导致行为误差的一起违法形状。具体来说，首要有以下几种状况：
一是一起首犯的过错。两人一起对同一人方案并施行违法，两人的片面成心并不彻底体系，但各人都以为彼此的片面成心是相同的，然后构成共犯的过错。例如，甲、乙一起方案对丙进行行凶，并进行了分工协作，甲具有杀人成心，乙抱有损伤的成心，但两人均未明言，都过错地以为是一起的意思。对此该怎么处理，日本的刑法理论以为，假如是不同构成要件间的过错，原则上就否定一起首犯的成心，只是在各个根本构成要件是同质的、彼此重合的景象中，在彼此重合的极限内，能够供认一起首犯的成心。在上述事例中，在杀人未遂罪与损伤罪彼此重合的轻的损伤罪的规模内，建立一起首犯，其过剩部分的杀人未遂罪的罪责只归于甲。笔者以为，对这一状况，两人协力对同一人施行违法，有彼此配合的成心，应构成一起违法，但因为两人在知道上的过错，其定性也不同：甲具有杀人的成心，施行了杀人的行为，构成成心杀人罪;乙具有损伤的成心，从他的视点来说，甲的行为是施行过限，应由甲自行承当职责，乙不对此承当职责。这实际上相当于两个片面共犯的结合。
二是唆使犯的过错。被唆使者施行的违法与唆使者唆使的内容不一致时，一般以为，只需被唆使者施行的内容与唆使者所唆使的归于同一构成要件的内容，则确定唆使违法建立，为一起违法。例如，甲唆使乙到某家偷盗首饰，乙却到另一家偷盗了衣服，虽然具体内容不一致，也以为建立唆使犯。但假如被唆使者施行的内容与唆使者所唆使的不归于同一构成要件的，则原则上阻却唆使犯建立。如甲唆使乙施行偷盗违法，乙却施行了放火违法，则不能确定建立放火罪的唆使犯。但假如甲唆使乙施行偷盗违法，乙却施行了偷盗转化抢劫违法，则在其唆使的偷盗违法的规模内建立唆使的共犯。
三是从犯的过错。能够依照上述唆使犯的过错来考虑，假如被协助的首犯没有施行两人一起成心的作为构成要件的内容时，则不能确定建立共犯，不然，即便存在必定的过错，只需在同一构成要件的规模内，也建立共犯;假如首犯超出了一起成心的内容，施行过限，则在原一起成心的规模内建立共犯，超越部分由首犯独立承当。
四、独自无职责能力的状况
这是指在一起施行违法行为的人中，一方有刑事职责能力而一方没有刑事职责能力的状况。在国外的违法学理论中，这种状况也构成一起违法。例如13岁的甲对别人施行损伤违法，请15岁的乙做他的辅佐，乙为甲供给了凶器，并为其望风。在施行违法中，甲将别人损伤致死。对此，依照我国的违法理论，因为甲不具有刑事职责能力，依法不构成违法，因而，两人不建立一起违法。那么，对乙要么以独立的直接首犯进行定性处分，要么考虑到乙在案子中只是起到辅佐的效果，不能独立构成违法。这实际上导致了两个极点。笔者以为，咱们应学习国外的违法理论，将违法与刑事职责相别离，契合违法构成的，就构成违法，行为人是否具有刑事职责能力，是否应当遭到刑法处分，是刑事职责论的问题，与违法论是两个不同的层次。依照这一理论，该案中两人构成一起违法，甲因未满14周岁，依法不承当刑事职责，但对乙应当依照一起违法进行确定和处分，依法承当成心损伤罪从犯的刑事职责。实践中，因为我国关于违法的确定以具有刑事职责能力为构成要件，部分人无职责能力的不能构成一起违法，关于此类案子，只能对有职责能力的人依照独自违法确定，但在量刑上仍依照一起违法的从犯进行判处。