专利审查指南和复审审查顺序是怎样的

我国专利检查攻略规则了在复审恳求的检查中所应遵从的准则，即“合议组在复审程序中除总则规则的准则外还应当遵从防止审级丢失准则和程序经济准则”。并规则，“在复审程序中，一般应当针对驳回决议所根据的理由和根据进行检查。必要时，能够对作出该驳回决议之前应当审过的理由和根据进行检查。”对上述应当审过的理由和根据的检查并不违背“防止审级丢失准则”，并排出在检查实审驳回的复审案子时，合议组判别是否归于在先审级应当审过的理由时可参照的六个层次的检查次序，其间第五个层次是专利恳求是否契合专利法第二十二条第二款、第九条或许实施细则第十三条榜首款的规则;第六个层次是专利恳求是否契合专利法第二十二条第三款的规则。以下对检查攻略中所做的上述检查次序的第五、第六层次区分进行一些讨论。
两个层次的具体内容及相关规则
专利法第二十二条第二款所触及的是新颖性，其意义是指在恳求日曾经没有相同的创造或许实用新型在国内外出版物上揭露宣布过、在国内揭露运用过或许以其他方法为大众所知，也没有相同的创造或许实用新型由别人向国务院专利行政部分提出过恳求而且记载在恳求日今后发布的专利恳求文件中。
专利法第九条和实施细则第十三条榜首款别离触及先恳求准则和不能重复颁发专利权的准则，规则关于相同的创造创造，专利权颁发最早恳求的人，以及只能被颁发一项专利。
专利法第二十二条第三款触及创造性，指同恳求日曾经已有的技能比较，该创造有杰出的本质性特色和明显的前进，该实用新型有本质性特色和前进。
别的，根据专利法实施细则第三十条的规则，恳求日前在国内外出版物上揭露宣布、在国内揭露运用或许以其他方法为大众所知的技能，便是已有的技能，即现有技能。
在检查攻略第二部分第三章第2.2节中，为描绘简洁，还规则了在恳求日曾经由别人向专利局提出而且在恳求日今后(含恳求日)发布的与该恳求相同的创造或实用新型专利恳求称为冲突恳求。一起指出，因为冲突恳求不归于专利法实施细则第三十条规则的现有技能，所以冲突恳求只在确认创造或许实用新型的新颖性时才予考虑，在确认创造或许实用新型的创造性时，不予考虑。
由上述规则能够看到，检查攻略中所列检查次序的第五个层次中记载的各项法令条款均触及对相同的创造或实用新型的判别，其间判别是否契合专利法第九条和实施细则第十三条榜首款的规则所选用的比较目标均不触及现有技能;而在判别是否契合专利法第二十二条第二款的规则时，实际上分为两种状况：榜首，将创造或实用新型专利恳求与现有技能比较，判别其间是否记载了与该恳求相同的技能计划;第二，判别是否存在记载了与创造或实用新型专利恳求相同技能计划的冲突恳求，在这种状况下用于进行比较的目标与现有技能无关。
从本质检查的视点看，在上述第二种状况下，判别专利恳求是否契合专利法新颖性规则与判别专利恳求是否契合专利法第九条或实施细则第十三条榜首款规则的共同点在于其所选用的比较目标均不归于现有技能，而且三者的起点从根本上说都是为了防止重复授权，因而笔者以为在这种状况下将专利法第二十二条第二款与专利法第九条、实施细则第十三条榜首款列于同一检查层次中是适宜的。
在上述榜首种状况下，对专利恳求是否契合专利法第二十二条第二款规则即是否具有新颖性的判别是根据现有技能进行的，这一点与对专利恳求是否契合专利法第二十二条第三款规则即是否具有创造性的判别相同，而与对专利恳求是否契合专利法第九条、实施细则第十三条榜首款规则的判别不同。进一步比较用现有技能进行新颖性和创造性判别的进程能够看出，二者都需求将专利恳求与现有技能进行比照，判别它们之间是否存在不同;新颖性和创造性判别进程的不同在于，当以为专利恳求和现有技能没有不一起，则能够判别专利恳求不具有新颖性，而且因为没有不同，专利恳求与现有技能比较天然就不谈上具有杰出的本质性特色和前进，因而也不具有创造性，但一般的做法是，仅指出其不具有新颖性的问题，不再一起指出其不具有创造性;而当专利恳求与现有技能之间存在不一起，即具有新颖性时，则需进一步判别该不同是否导致专利恳求的技能计划是清楚明了的，然后确认其是否具有创造性。由此可见，当将一件专利恳求与现有技能比较时，对其新颖性、创造性的判别进程彼此之间是有紧密联系的，而不是彼此分裂的：当判别专利恳求不具有新颖性时，实际上现已一起否定了其创造性，即在新颖性的判别中隐含了对创造性的判别成果;而在需求进一步进行专利恳求的创造性判别时，实际上现已以为专利恳求具有新颖性，即对专利恳求新颖性的判别是创造性判别进程的一部分。因而，在这种状况下，将专利法第二十二条第二款与专利法第九条、实施细则第十三条榜首款列于相同的检查层次中、与专利法第二十二条第三款列于先后不同的检查层次中好像并不恰当。
检查次序的区分对复审程序的影响
根据检查攻略所列的上述检查次序，在先审级对专利恳求的新颖性检查应该是在创造性检查之前进行的，因而当一件专利恳求因与现有技能比较不契合专利法第二十二条第二款所规则的新颖性被驳回，而在复审程序中合议组判别该驳回理由不能成立时，因为以为在先审级没有对专利恳求的创造性进行检查，根据防止审级丢失准则，应将该案发回原检查部分进行检查，而不需对该专利恳求是否具有创造性进行检查。但另一方面，假如选用这种做法，在不对专利恳求进行修正的状况下，原检查部分从头检查的成果很或许是将该恳求以不契合专利法有关创造性的规则为由而再次驳回;别的，即便是恳求人进行了修正，也仍存在原检查部分将该恳求以不契合专利法有关创造性的规则为由而再次驳回的或许。这样的实际效果是，关于同一恳求，实审部分根据相同根据先后两次以不同理由驳回，然后形成恳求人需求关于相同根据两次提出复审恳求，才使复审程序进入到创造性检查阶段，这好像又有悖于程序经济准则。
根据以上剖析，笔者以为，假如检查攻略在区分检查次序时考虑专利法第二十二条第二款所规则的不同状况而对其别离进行处理，或许更为合理，即，将专利法第二十二条第二款触及冲突恳求的部分，与是否契合专利法第九条或许实施细则第十三条榜首款的规则保留在第五层次中;而将专利法第二十二条第二款触及现有技能的部分，与是否契合专利法第二十二条第三款的规则列于第六层次中。