医生的行为已构成侵害患者肖像权

案情
原告朱某年少患重症肌无力症，于1967年在医师陈某处医治，患者供给的病容相片和治好后的相片各一张交给陈某作为医学材料保存。1989年3月，陈某向上海市科协请求科技奖赏，科协的有关领导以为陈某的状况能够进行报导，即组织陈与上海科技报社接洽。报社嘱陈定一篇稿件，陈便写了一篇八、九百字的介绍自己医术的稿件，连同有关材料、病例相片一齐交给报社。因稿件不符合要求，报社修改将稿件改为约三百字的信息报导，并配发了从陈某供给三百多例病例相片中挑选出的朱某治好前后相片各一张，以《眼科老中医陈某诊治重症肌无力效果好》为题，刊登于《上海科技报》1989年5月5日“特征门诊”专栏上，文章刊发后报社给陈某十元稿费。朱某得知后，以为上海科技报社侵略了她权力，向上海市卢湾区人民法院申述。法院追加陈某为被告。原告辩称，运用朱某肖像虽未经其自己赞同，但无盈余意图，不构成对朱某肖像权的损害。
处理
区法院审理后以为，被告陈某未经原告赞同，私行将原告肖像供给给上海科技报社宣布，运用原告肖像作广告，陈某和科技报社均有盈余意图，侵略了原告的肖像权，但情节较为细微，因而判定被告中止对原告肖像的运用，并各补偿原告60元。两位被告均对一审判定不服，上诉至中级法院，上海市中级人民法院审理后倾向于被告不构成侵略原告肖像权，经请示高级人民法院和最高人民法院，裁决吊销一审判定，驳回原告朱某的诉讼请求。
分析
该案是我国首起患者诉医师侵略肖像权的事例。该案尽管以原告败诉告终，但有三个问题值得讨论：
榜首，二审法院为什么裁决吊销一审法院的判定?是否有法令根据?
假如严厉依照现行法令和现有司法解释来该案，二审法院的处理结果是有充沛法令根据的，也是正确的。如前所述，依照《民法通则》第100第和《定见》第139条，侵略肖像权的构成要件是：未经自己赞同;以盈余为意图。本案中“未经自己赞同”这一要件明显是具有的，要确认被告是否侵略了原告的肖像权要害在于判别是否具有“以盈余为意图”这一要件。对此，一审法院以为陈某的文章和报刊发的相片归于广告性质，而广告具有盈余的意图，所以，侵略肖像权建立。二审法院则以为文章和相片不具有广告性质，没有盈余意图，因而不构成侵略肖像权。很明显，一、二审法院观念不合的焦点在于本案中被告的文章终究是不是广告。
所谓广告，便是向大众奉告某件事物，也即“言广奉告”。广告可分为广义和狭义两种，广义的广告包含经济广告和非经济广告，依照美国《广告时代周刊》的界说是指“个人、产品、劳务、运动，以印刷、书写、口述或图画为体现办法，由广告者出费用作揭露宣扬，以促进出售、运用、投票或赞成为意图。”狭义的广告仅指以盈余为意图经济广告，它是指广告者以付费的方法，经过公共前言对某产品或劳务进行宣扬，借以向顾客有计划地传递信息，影响人们对所广告的产品或劳务的情绪，从而诱发其举动而使广告得到利益的活动。很明显，最高人民法院《定见》第139第的广告指的是狭义广告，也即盈余性广告。这种广告最底子、最明显的特点是由广告者会费给新闻前言，新闻前言按广告者的要求传达信息。而本案中被告陈某的文章是由上海科技报社聘请陈某编撰的，并且最要害的是，文章在“特征门诊”专栏宣布的，报社还向陈某支付了十元稿费，这与“广告”由广告者付费彻底相反。因而本案中，一审法院确定陈某的文章为广告明显缺少根据。二审法院的观念是正确的，陈某的文章不具有广告性质，没有盈余意图，那么依照现行法令，也就不构成对朱某肖像权的侵略。