什么是非法行医罪
来源：听讼网整理 2019-03-19 23:22
什么是不合法行医罪
（深圳陈伟律师 手机：13715219058）
不合法行医罪，是指未获得医师执业资历的人私行从事医疗活动，情节严峻的行为。本文首要从此罪的概念、违法构成要件、确定、处分等多个视点对不合法行医罪进行剖析，以求对本罪的深化了解及正确适用。其间有的观念纯属个人之见，望大方之家予以指定。
一、不合法行医罪的概念
根据《刑法》第336条的规则，不合法行医罪，是指未获得医师执业资历的人私行从事医疗活动，情节严峻的行为。
二、不合法行医罪的违法构成要件
（一）客体要件
不合法行医罪所侵略的客体是国家对医疗组织的办理准则及大众的生命健康安全。为了规范我国医疗组织及其从业人员的行为，确保大众的生命安全和身体健康，国家拟定了一系列医疗卫生办理准则，以确保和促进我国医疗卫生事业的健康发展。不合法行医不只打乱了业已树立的杰出的医疗卫生办理次序，并且往往因为不合法行医者不具有执业的底子条件，医疗服务质量差，一起也侵略了就诊人的身体健康和生命安全，其行为往往给公民的身体健康带来严峻危害，有的不合法行医行为还直接导致了就诊人员的逝世，因而，其侵略的客体包含两个方面：国家对医疗组织的办理方面和公民的生命健康安全方面。
（二）客观方面要件
该罪的客观方面体现为：行为人在没有获得医师执业资历的状况下，私行从事医疗活动，情节严峻的行为。
首要，有必要有私行从事医疗活动的行为。
医疗活动首要是指确诊和医治，即经过各种检查对疾病作出确诊，借用药物、器械和手术等办法消除疾病、缓解病况、减轻苦楚、延伸生命、改进病理或生理状况的活动。
私行从事医疗活动首要有以下几种体现方式：
（1）运用巫术、封建迷信行医。行为人大多不明白医术，有些稍微懂一点医学常识，首要是凭烧香、念经、看手相以及各种封建迷信办法捉弄就诊人。
（2）运用气功行医。气功对某些疾病有必定的效果，但有些人底子不明白气功，却声称自己的气功怎么了得，挂牌行医，骗得金钱。
（3）运用现代仪器进行不合法医疗活动。如运用电脑为人确诊病况，开具处方。
（4）非医疗组织逾越服务规模进行医疗活动。如一些不具有外科整形手术资历的美容医院，私行展开医学整容活动。
（5）具有必定医学常识的人私行开办诊所，进行医疗活动。这类人员一般经过必定的医疗训练，有些现已行医多年，有些乃至曾经在合法的医疗组织依法进行过医疗活动（如现已离退休的医务人员），但在其私行开办诊所期间没有医师执业证或其所开办的诊所没有依法获得“医疗组织执业许可证”。
（6）运用不合法行医的手法推销产品及医治。如有些厂家雇佣没有医师执业证的人在公共场合以医师的身份向人介绍产品，并为人确诊病况，开具处方，引荐患者运用该厂家的产品。如有的药店雇佣没有医师执业证的人员当坐堂医师，为别人开具处方，购买药品，或许直接给其打针医治等。
其次，私行从事医疗活动的行为，须到达“情节严峻”的程度。我国刑法336条第1款所规则的“情节严峻”归于科罪情节，而非单纯的量刑情节。但法令并没有清晰规则哪些行为属“情节严峻”的行为，这给司法实践带来必定的困难，急需作出司法解释。在实务中，一般需求法官行使自在裁量权，即由法官归纳各种实际状况及法令的相关规则来进行详细的确定。咱们以为，参照《执业医师法》并结合司法实践，以下几种状况可视为“情节严峻”的行为：（1）没有底子的医疗常识而假充医师为别人进行医治，延误机遇形成严峻成果的；（2）医疗条件严峻不契合国家规则的规范形成严峻成果的；（3）因不合法行医被行政处分屡次，继续进行不合法行医活动的；（4）假造、涂抹、出卖、转让、出借“医疗组织执业许可证”形成严峻成果的；（5）严峻违反卫生行政规章准则或医疗技术规范，在医疗过程中对就医者有其他违法行为的；（6）雇佣没有获得医师执业证的人从事医疗卫生技术作业形成严峻成果的；（7）自定收款规范，乱开药方，牟取不合法利益数额较大的，等等。
（三）主体要件
该罪的主体是特别主体，即未获得医师执业资历的到达刑事职责年纪的人，包含中国人、外国人和无国籍人，单位不构成该罪。那么怎样才算获得执业医师资历呢？咱们以为，有必要是现已获得执业医师证并在现已获得医疗组织执业许可证的医疗组织行医才属现已获得医师执业资历的人。《执业医师法》对执业医师证的获得作了清晰规则：该法收效后获得执业医师资历，有必要经过
国家医师资历考试，并经请求获得执业医师或许执业助理医师职称；该法收效之前，获得医学专业技术职称和医学专业技术职务的人员，由地点组织报请县级以上卫生行政部门确定，获得
相应的医师资历。关于开办医疗组织，根据国务院《医疗组织办理条理》和卫生部《医疗组织办理条理施行细则》的规则，还需求经过地点县级以上卫生行政部门查核检查，发给执业执照或许注册挂号。因而，医疗职业从业人员，既要留意自己是否有医师执业证，还要留意自己地点的医疗组织是否有“医疗组织执业许可证”，不然，就有或许成为不合法行医的主体。
一起，还有一个在司法实践中无法一致的问题，那就是获得执业医师证后是不是要经过注册才成为真实合格的执业医师的问题，因为法令并没有做出清晰的规则，故在司法实务中，各个法院的法官在审理不合法行医罪案件时，也没有一致的规范。可是我以为，参照律师执业和管帐师执业的规范要求，是有必要获得资历证书和执业证书后，才干从事律师执业活动和管帐师执业活动，那么医师执业，也应当具有两个要件，即一起具有从业资历和从业执业证书，也就是说，除了有执业医师证之外，还应当在卫生行政部门注册存案之后，才
能从事医师执业活动。但在现阶段，我国因为没有相应的司法解释及立法予以清晰，故仍是由各个审案的法官来断定“未获得医师执业资历的人”的详细确定问题。
这儿还有一个需求留意的问题是，我国《执业医师法》对医师执业的地域没有清晰规则，但有些区域对医疗组织的设置请求又有特别规则，这在必定程度上约束了执业医师的规模。如上海市1997年发布的《上海市医疗组织办理办法》第6条和第11条规则：“本市对医疗组织施行许可证准则，未经许可，任何单位和个人不得从事医疗执业活动”；“请求设置个别（包含合伙）诊所或许个别护理站，除应当具有本办法第10条第2项至第4项规则的条件外，还应当具有下列条件：一、具有本市长住户口；二、根据请求执业规模获得
相应的医师或许护理执业资历后，从事同一专业临床作业5年以上；三、非在职人员。”明显，外来人员即便在客籍已获得医师执业证，但若在上海开办诊所，则将因不能获得“医疗组织执业许可证”而不具有在上海行医的资历，也就有或许成为不合法行医罪的主体。咱们以为，这样的规则不只起不到冲击不合法行医的效果，并且约束了执业医师的正常活动，应予批改。
别的，关于现已获得“医疗组织执业许可证”的医疗组织或执业医师，因超出核准的业务规模从事医疗活动而形成严峻成果，对行为人是否按不合法行医罪进行处理？对此，有人以为应以医疗事故罪处理，因为行为人具有行医资历，契合医疗事故罪的主体要求；有的人则以为应以不合法行医罪处理，因为，虽然该医师在核准挂号的规模内具有行医资历，但逾越规模行医，与其别人员不合法行医没有实质差异：行为人虽然获得了医师资历，但成心逾越职权和才干规模，从事医疗活动，片面上的差错体现为成心而非过错，这与医疗事故罪的构成要件之一，片面上体现为过错是有严峻差异的。咱们附和第二种观念。
（四）片面构成要件
不合法行医罪的片面方面具有行为成心，而不是违法直接成心，即明知自己不具有行医资历，依然从事医疗活动。但行为人对形成就诊人逝世、身体健康受损的成果，则或许是过错，也或许是直接成心，即其应当预见不合法行医行为有或许形成就诊人逝世、损伤的严峻成果，因为疏忽大意没有预见或许现已预见但轻信可以防止，或许现已预见到或许发作上述成果而听任危害成果发作。假如违法主体在片面上是成心，则不构成此类违法，而是构成其他处分更为严峻的违法，如成心杀人罪、成心损伤罪等。
违法构成要件片面特征的另一个重要内容是违法意图。那么，从违法意图看，是否要求具有牟利性呢？这一问题，新刑法并没有清晰规则，因而，从科罪的视点来看，是否牟利不影响本罪的有必要构成要件。但从司法实践来看，不合法行医者一般是以牟利为意图的，并且根据我国刑法第336条的立法意图来看，该条在规则惩罚时，规则对犯不合法行医罪者并处或单处分金，而罚金作为附加刑之一，其制裁目标首要是以牟利为意图的违法。因而，咱们以为，从违法意图看，不合法行医罪应具有“以牟利为意图”这一要件。主张经过司法解释的办法来清晰是否需求这一要件。
三、不合法行医罪的一起违法问题
我国刑法第25条第1款规则：一起违法是指二人以上一起成心违法，根据这必界说，构成一起违法有必要具有以下要件，一是违法主体有必要是两人以上，二是客观方面有必要具有一起的违法行为，三是片面方面有必要具有一起的违法成心。
根据以上剖析，咱们可以看到，一起违法只存在于直接成心和直接成心两类罪行方式中，在过错违法中不存在一起违法的状况。如前所述，不合法行医罪的片面特征体现为直接成心，而关于形成就诊人逝世、身体健康受损的成果则是直接成心或过错。在一般状况下，一起违法可以在任何一类成心违法中呈现，那么在不合法行医罪中，在哪些状况下或许会呈现一起违法呢？咱们无妨对以下几种状况作一剖析：
一是雇佣没有执业资历的人行医，关于被雇佣者可作为不合法行医罪之主体，自无疑问，但关于雇主是不是必定构成不合法行医罪呢？这应分状况对待之：明知受雇者不具有执业资历，依然雇佣的，为适格之主体，但因为受被雇佣者诈骗（如用假医师执业证）而雇佣没有执业资历的人行医的，则不应将其按不合法行医罪论处，因为这不契合一起违法的片面要件，即没有一起的成心。
二是数人合伙不合法开办诊所，其间一人诊治行为独自导致严峻成果，应怎么处理？咱们以为，对其他合伙人应按一起违法处理。因为该数人合伙开办诊所，具有一起的违法成心，虽然其他合伙人的行为并没有直接形成严峻成果，但不合法诊所的存在为不合法行医的发作发明了条件，对违法成果的发作具有不行推脱的职责。当然，关于该数人处分应辨明职责，即关于其间的担任人和直接行为人以主犯论处，而关于其别人一般以从犯论处。
三是出借（租借）、转让、出卖“医疗组织执业许可证”，别人运用该许可证进行不合法行医，形成严峻成果，关于出借（租借）、转让、出卖人可否按不合法行医罪论处呢？咱们以为，应按不合法行医罪的共犯论处。原因在于：行为人关于别人没有合法的许可证，并运用其许可证进行不合法行医这一现实是明知的，并且行为人的行为使别人的不合法行医行为更具有隐蔽性，使别人的不合法行医行为更为便当，对社会形成危害的或许性也更大。但咱们应看到，行为人的行为对别人的不合法行医行为一般只起到辅佐效果，故宜按从犯从轻或减轻论处。
四是关于亲属和朋友为不合法行医者出资、免费供给场所，是否构成不合法行医的共犯呢？关于这个问题，应分别对待，不能混为一谈。在实践中，亲属、朋友为不合法行医者供给物资上的协助，往往不知道开办医疗组织应具有哪些条件，并且法令上也没有规则关于此种景象，亲属、朋友有检查的责任。一般状况下，亲属、朋友仅仅是一般意义上的协助，不具有从中牟利或其他不合法意图，片面上不具有一起的违法成心，因而不宜按不合法行医罪的共犯论处。但关于明知不合法行医者没有“两证”，仍为其供给便当，形成严峻成果的，则应按不合法行医罪从犯论处。
五是对在不合法医疗组织中作业的护理、勤杂人员，如管帐、保安等应怎么处理呢？这首要看前述人员片面上是否与别人具有一起的成心，即是否明知其地点的医疗组织没有“医疗组织执业许可证”。若明知该组织没有“医疗组织执业许可证”，则阐明上述人员至少现已知道该组织处在不合法状况中，且其行为客观上对严峻成果的形成具有协助效果，天然应按不合法行医罪的从犯论处。当然，关于参加时刻较短、对严峻成果的形成所起的效果较小者，则只宜按一般违法行为处理，而不用追查刑事职责。
四、不合法行医罪与其他罪的边界。
（一）不合法行医罪与成心杀人罪、成心损伤罪和过错致人逝世罪、过错致人重伤罪的边界
不合法行医罪的客观特征有多种体现，但其间一种危害成果是形成就诊人员伤亡，这与成心杀人罪、成心损伤罪、过错致人逝世罪和过错致人重伤罪的成果有相同之处。在刑法修订曾经，因为我国刑法没有规则不合法行医罪，关于不合法行医行为一般依照后四罪科罪处分。因而，在实践傍边不合法行医罪与上述四罪很简单混杂，特别是关于没有固定场所，不常常进行不合法行医活动的不合法行医行为，特别难以确定。那么不合法行医罪和后四罪有何差异呢？它们差异首要体现为：
（1）客体不同。不合法行医罪危害的客体是国家对医疗组织的办理准则和大众的生命健康安全，然后四罪所侵略的客体仅是特定公民的生命健康权力。
（2）客观方面不同。不合法行医罪发作在不合法从事医疗活动的过程中，然后四罪的发作一般都不在医疗活动的过程中。
（3）不合法行医罪的主体是特别主体，限于未获得医师执业资历的人，然后四罪的主体是一般主体。
（4）片面方面不同。不合法行医罪的行为人对严峻不良成果的心思情绪是过错或直接成心，而成心杀人罪、成心损伤罪的片面方面为直接成心或直接成心；过错致人逝世罪、过错致人重伤罪的片面方面为过错。
（二）不合法行医罪与医疗事故罪的边界
不合法行医罪与医疗事故罪都归于危害公共卫生方面的违法，二者在客观上都或许形成就诊人逝世或严峻危害就诊人身体健康的成果，因而存在许多相同之处。它们的差异首要在于：
（1）客观方面不同。前者在客观方面体现为，违反国家有关医疗办理的法令、法规的规则，不合法行医，情节严峻的行为。后者在客观方面体现为，医务人员在合法的医治护理过程中，违反规章准则，严峻不负职责，形成就诊人逝世或许严峻危害就诊人身体健康的行为。
（2）主体不同。前者的主体是不具有医师执业资历的人，然后者的主体是现已获得医师执业资历的医务人员。
（3）片面方面不同。前者对行为人形成就诊人逝世或严峻危害就诊人身体健康成果，所持的心思情绪既可以是过错，也可以是直接成心，但关于违反医疗办理准则的行为，则是直接成心。后者对形成严峻不良成果所持的心思情绪只能是过错。
（三）不合法行医罪与不合法运营罪的边界
不合法运营罪，是指违反国家法规，不合法进行运营活动，打乱市场次序，情节严峻的行为。它与不合法行医罪的一起之处体现为，都是违反国家许可证准则，都有必要情节严峻才构成。二者的差异体现在：
（1）客体不同。不合法行医罪侵略的客体是国家对医疗组织的办理准则和大众的生命健康安全，后者侵略的客体是市场办理次序，一般并不侵略公民的生命健康权力。
（2）客观方面不同。不合法行医罪体现为不合法从事医疗活动，然后者体现为不合法从事医疗活动以外的其他运营活动。
（3）主体不同。不合法行医罪的主体是特别主体，即一般具有必定的医学常识但未获得医师执业资历的人，然后者的主体是一般主体。
（四）不合法行医罪与诈骗罪的边界
诈骗罪，是指以不合法占有为意图，用虚拟现实或许隐秘本相的办法，骗得数额较大的公私资产的行为。在客观方面，诈骗罪与不合法行医罪中行为人底子不明白医疗常识，却声称自己通晓医术，牟取就诊人金钱的行为极为类似，但二者具有实质的不同：
（1）客体不同。前者侵略的是国家对医疗组织的办理准则和大众的生命健康安全，后者侵略的客体是单一的，即公私产业的所有权。
（2）客观方面不同。前者行为人首要是运用就诊人缺少医疗常识，伪装自己医术高超而诈骗被害人。后者行为人则是运用骗术，即以虚拟现实或许隐秘本相的诈骗办法，使资产所有人、办理人发生幻觉，信以为真，然后好像“自愿”地交出资产。
（3）主体不同。前者的主体是特别主体，即没有获得医师执业资历的人，后者的主体为一般主体，即年满16周岁可以负彻底刑事职责才干的人。
（4）片面方面不同。前者体现为直接成心或过错，后者体现为直接成心。
五、不合法行医罪的处分
根据我国刑法第336条第1款的规则，不合法行医罪的惩罚分为三个量刑起伏，一是“情节严峻的，处三年以下有期徒刑、拘役或许控制，并处或单处分金”；二是“严峻危害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处分金”；三是“形成就诊人逝世的，处十年以上有期徒刑，并处分金”。关于以上三个量刑起伏，在司法实践中，咱们应留意以下几个问题：
榜首，关于“情节严峻”，既要将其作为科罪情节加以考虑，又要将其作为量刑情节处理，即在科罪时，要看情节是否严峻；在量刑时，也不能放下“情节严峻”这一惩罚起伏。
第二，关于第二个量刑起伏“严峻危害就诊人身体健康”的规范，不应以医疗事故的规范为根据。因为不合法行医行为不归于合法、正常的医疗活动，不归于医疗事故的领域，若以医疗事故等级规范为根据，又按“三年以上十年以下有期徒刑”进行处分，则与医疗事故罪法定最高刑仅三年的不同太大，特别是关于具有必定的医疗常识，仅仅因为未获得医师执业资历就导致在科罪量刑上与现已获得医师执业资历的医务人员有如此大的不同，天然难以服人。因而，新刑法关于该罪规则的“严峻危害就诊人身体健康”应了解为契合人体重伤判定规范的重伤。虽然过错致人重伤罪的法定起伏与该罪中的榜首法定刑起伏底子相同，但鉴于在形成同一危害成果的状况下，不合法行医罪与过错致人重伤罪比较，除了都侵略了就诊人的身体健康外，不合法行医罪还侵略了国家对医疗卫生作业的办理准则，社会危害性要大于过错致人重伤罪。因而，关于不合法行医过程中，因过错形成就诊人重伤的，仍应在第二个量刑起伏内裁量惩罚，即处三年以上十年以下有期徒刑，并处分金。
第三，关于第三个惩罚起伏，即“形成就诊人逝世的，处十年以上有期徒刑，并处分金”，这儿需求着重的是，就诊人员的逝世有必要是因为违法主体的不合法行医行为直接导致的，也就是说，违法主体的不合法行医行为与就诊人员的逝世成果之间有必要存在直接的因果关系，才干适用这一处分，不然就违反了罪刑相适应准则。我曾办过这样一个案件，一个没有获得医师执业证的人，私自开办诊所，在为一患者医治重感冒的过程中，患者经医治后，后回来家里歇息，在脱离诊所后十小时在家里逝世。经法医判定证明，违法主体的不合法行医行为，在必定程度上延误了对死者的医治，可是不合法行医行为与死者的逝世成果之间不存在直接的因果关系。据此，法院并没有适用“形成就诊人逝世的，处十年以上有期徒刑，并处分金”，而是确定为是“情节严峻”的不合法行医行为，终究在三年以下有期徒刑的量刑起伏内对不合法行医的违法主体进行判定。因而，在司法实践中，有必要清晰不合法行医行为与就诊人员的逝世是否存在必定的、直接的、法令上的因果关系。这样，既确保的法令的正确施行，又维护了违法主体的合法权益。
（深圳陈伟律师 手机：13715219058）
不合法行医罪，是指未获得医师执业资历的人私行从事医疗活动，情节严峻的行为。本文首要从此罪的概念、违法构成要件、确定、处分等多个视点对不合法行医罪进行剖析，以求对本罪的深化了解及正确适用。其间有的观念纯属个人之见，望大方之家予以指定。
一、不合法行医罪的概念
根据《刑法》第336条的规则，不合法行医罪，是指未获得医师执业资历的人私行从事医疗活动，情节严峻的行为。
二、不合法行医罪的违法构成要件
（一）客体要件
不合法行医罪所侵略的客体是国家对医疗组织的办理准则及大众的生命健康安全。为了规范我国医疗组织及其从业人员的行为，确保大众的生命安全和身体健康，国家拟定了一系列医疗卫生办理准则，以确保和促进我国医疗卫生事业的健康发展。不合法行医不只打乱了业已树立的杰出的医疗卫生办理次序，并且往往因为不合法行医者不具有执业的底子条件，医疗服务质量差，一起也侵略了就诊人的身体健康和生命安全，其行为往往给公民的身体健康带来严峻危害，有的不合法行医行为还直接导致了就诊人员的逝世，因而，其侵略的客体包含两个方面：国家对医疗组织的办理方面和公民的生命健康安全方面。
（二）客观方面要件
该罪的客观方面体现为：行为人在没有获得医师执业资历的状况下，私行从事医疗活动，情节严峻的行为。
首要，有必要有私行从事医疗活动的行为。
医疗活动首要是指确诊和医治，即经过各种检查对疾病作出确诊，借用药物、器械和手术等办法消除疾病、缓解病况、减轻苦楚、延伸生命、改进病理或生理状况的活动。
私行从事医疗活动首要有以下几种体现方式：
（1）运用巫术、封建迷信行医。行为人大多不明白医术，有些稍微懂一点医学常识，首要是凭烧香、念经、看手相以及各种封建迷信办法捉弄就诊人。
（2）运用气功行医。气功对某些疾病有必定的效果，但有些人底子不明白气功，却声称自己的气功怎么了得，挂牌行医，骗得金钱。
（3）运用现代仪器进行不合法医疗活动。如运用电脑为人确诊病况，开具处方。
（4）非医疗组织逾越服务规模进行医疗活动。如一些不具有外科整形手术资历的美容医院，私行展开医学整容活动。
（5）具有必定医学常识的人私行开办诊所，进行医疗活动。这类人员一般经过必定的医疗训练，有些现已行医多年，有些乃至曾经在合法的医疗组织依法进行过医疗活动（如现已离退休的医务人员），但在其私行开办诊所期间没有医师执业证或其所开办的诊所没有依法获得“医疗组织执业许可证”。
（6）运用不合法行医的手法推销产品及医治。如有些厂家雇佣没有医师执业证的人在公共场合以医师的身份向人介绍产品，并为人确诊病况，开具处方，引荐患者运用该厂家的产品。如有的药店雇佣没有医师执业证的人员当坐堂医师，为别人开具处方，购买药品，或许直接给其打针医治等。
其次，私行从事医疗活动的行为，须到达“情节严峻”的程度。我国刑法336条第1款所规则的“情节严峻”归于科罪情节，而非单纯的量刑情节。但法令并没有清晰规则哪些行为属“情节严峻”的行为，这给司法实践带来必定的困难，急需作出司法解释。在实务中，一般需求法官行使自在裁量权，即由法官归纳各种实际状况及法令的相关规则来进行详细的确定。咱们以为，参照《执业医师法》并结合司法实践，以下几种状况可视为“情节严峻”的行为：（1）没有底子的医疗常识而假充医师为别人进行医治，延误机遇形成严峻成果的；（2）医疗条件严峻不契合国家规则的规范形成严峻成果的；（3）因不合法行医被行政处分屡次，继续进行不合法行医活动的；（4）假造、涂抹、出卖、转让、出借“医疗组织执业许可证”形成严峻成果的；（5）严峻违反卫生行政规章准则或医疗技术规范，在医疗过程中对就医者有其他违法行为的；（6）雇佣没有获得医师执业证的人从事医疗卫生技术作业形成严峻成果的；（7）自定收款规范，乱开药方，牟取不合法利益数额较大的，等等。
（三）主体要件
该罪的主体是特别主体，即未获得医师执业资历的到达刑事职责年纪的人，包含中国人、外国人和无国籍人，单位不构成该罪。那么怎样才算获得执业医师资历呢？咱们以为，有必要是现已获得执业医师证并在现已获得医疗组织执业许可证的医疗组织行医才属现已获得医师执业资历的人。《执业医师法》对执业医师证的获得作了清晰规则：该法收效后获得执业医师资历，有必要经过
国家医师资历考试，并经请求获得执业医师或许执业助理医师职称；该法收效之前，获得医学专业技术职称和医学专业技术职务的人员，由地点组织报请县级以上卫生行政部门确定，获得
相应的医师资历。关于开办医疗组织，根据国务院《医疗组织办理条理》和卫生部《医疗组织办理条理施行细则》的规则，还需求经过地点县级以上卫生行政部门查核检查，发给执业执照或许注册挂号。因而，医疗职业从业人员，既要留意自己是否有医师执业证，还要留意自己地点的医疗组织是否有“医疗组织执业许可证”，不然，就有或许成为不合法行医的主体。
一起，还有一个在司法实践中无法一致的问题，那就是获得执业医师证后是不是要经过注册才成为真实合格的执业医师的问题，因为法令并没有做出清晰的规则，故在司法实务中，各个法院的法官在审理不合法行医罪案件时，也没有一致的规范。可是我以为，参照律师执业和管帐师执业的规范要求，是有必要获得资历证书和执业证书后，才干从事律师执业活动和管帐师执业活动，那么医师执业，也应当具有两个要件，即一起具有从业资历和从业执业证书，也就是说，除了有执业医师证之外，还应当在卫生行政部门注册存案之后，才
能从事医师执业活动。但在现阶段，我国因为没有相应的司法解释及立法予以清晰，故仍是由各个审案的法官来断定“未获得医师执业资历的人”的详细确定问题。
这儿还有一个需求留意的问题是，我国《执业医师法》对医师执业的地域没有清晰规则，但有些区域对医疗组织的设置请求又有特别规则，这在必定程度上约束了执业医师的规模。如上海市1997年发布的《上海市医疗组织办理办法》第6条和第11条规则：“本市对医疗组织施行许可证准则，未经许可，任何单位和个人不得从事医疗执业活动”；“请求设置个别（包含合伙）诊所或许个别护理站，除应当具有本办法第10条第2项至第4项规则的条件外，还应当具有下列条件：一、具有本市长住户口；二、根据请求执业规模获得
相应的医师或许护理执业资历后，从事同一专业临床作业5年以上；三、非在职人员。”明显，外来人员即便在客籍已获得医师执业证，但若在上海开办诊所，则将因不能获得“医疗组织执业许可证”而不具有在上海行医的资历，也就有或许成为不合法行医罪的主体。咱们以为，这样的规则不只起不到冲击不合法行医的效果，并且约束了执业医师的正常活动，应予批改。
别的，关于现已获得“医疗组织执业许可证”的医疗组织或执业医师，因超出核准的业务规模从事医疗活动而形成严峻成果，对行为人是否按不合法行医罪进行处理？对此，有人以为应以医疗事故罪处理，因为行为人具有行医资历，契合医疗事故罪的主体要求；有的人则以为应以不合法行医罪处理，因为，虽然该医师在核准挂号的规模内具有行医资历，但逾越规模行医，与其别人员不合法行医没有实质差异：行为人虽然获得了医师资历，但成心逾越职权和才干规模，从事医疗活动，片面上的差错体现为成心而非过错，这与医疗事故罪的构成要件之一，片面上体现为过错是有严峻差异的。咱们附和第二种观念。
（四）片面构成要件
不合法行医罪的片面方面具有行为成心，而不是违法直接成心，即明知自己不具有行医资历，依然从事医疗活动。但行为人对形成就诊人逝世、身体健康受损的成果，则或许是过错，也或许是直接成心，即其应当预见不合法行医行为有或许形成就诊人逝世、损伤的严峻成果，因为疏忽大意没有预见或许现已预见但轻信可以防止，或许现已预见到或许发作上述成果而听任危害成果发作。假如违法主体在片面上是成心，则不构成此类违法，而是构成其他处分更为严峻的违法，如成心杀人罪、成心损伤罪等。
违法构成要件片面特征的另一个重要内容是违法意图。那么，从违法意图看，是否要求具有牟利性呢？这一问题，新刑法并没有清晰规则，因而，从科罪的视点来看，是否牟利不影响本罪的有必要构成要件。但从司法实践来看，不合法行医者一般是以牟利为意图的，并且根据我国刑法第336条的立法意图来看，该条在规则惩罚时，规则对犯不合法行医罪者并处或单处分金，而罚金作为附加刑之一，其制裁目标首要是以牟利为意图的违法。因而，咱们以为，从违法意图看，不合法行医罪应具有“以牟利为意图”这一要件。主张经过司法解释的办法来清晰是否需求这一要件。
三、不合法行医罪的一起违法问题
我国刑法第25条第1款规则：一起违法是指二人以上一起成心违法，根据这必界说，构成一起违法有必要具有以下要件，一是违法主体有必要是两人以上，二是客观方面有必要具有一起的违法行为，三是片面方面有必要具有一起的违法成心。
根据以上剖析，咱们可以看到，一起违法只存在于直接成心和直接成心两类罪行方式中，在过错违法中不存在一起违法的状况。如前所述，不合法行医罪的片面特征体现为直接成心，而关于形成就诊人逝世、身体健康受损的成果则是直接成心或过错。在一般状况下，一起违法可以在任何一类成心违法中呈现，那么在不合法行医罪中，在哪些状况下或许会呈现一起违法呢？咱们无妨对以下几种状况作一剖析：
一是雇佣没有执业资历的人行医，关于被雇佣者可作为不合法行医罪之主体，自无疑问，但关于雇主是不是必定构成不合法行医罪呢？这应分状况对待之：明知受雇者不具有执业资历，依然雇佣的，为适格之主体，但因为受被雇佣者诈骗（如用假医师执业证）而雇佣没有执业资历的人行医的，则不应将其按不合法行医罪论处，因为这不契合一起违法的片面要件，即没有一起的成心。
二是数人合伙不合法开办诊所，其间一人诊治行为独自导致严峻成果，应怎么处理？咱们以为，对其他合伙人应按一起违法处理。因为该数人合伙开办诊所，具有一起的违法成心，虽然其他合伙人的行为并没有直接形成严峻成果，但不合法诊所的存在为不合法行医的发作发明了条件，对违法成果的发作具有不行推脱的职责。当然，关于该数人处分应辨明职责，即关于其间的担任人和直接行为人以主犯论处，而关于其别人一般以从犯论处。
三是出借（租借）、转让、出卖“医疗组织执业许可证”，别人运用该许可证进行不合法行医，形成严峻成果，关于出借（租借）、转让、出卖人可否按不合法行医罪论处呢？咱们以为，应按不合法行医罪的共犯论处。原因在于：行为人关于别人没有合法的许可证，并运用其许可证进行不合法行医这一现实是明知的，并且行为人的行为使别人的不合法行医行为更具有隐蔽性，使别人的不合法行医行为更为便当，对社会形成危害的或许性也更大。但咱们应看到，行为人的行为对别人的不合法行医行为一般只起到辅佐效果，故宜按从犯从轻或减轻论处。
四是关于亲属和朋友为不合法行医者出资、免费供给场所，是否构成不合法行医的共犯呢？关于这个问题，应分别对待，不能混为一谈。在实践中，亲属、朋友为不合法行医者供给物资上的协助，往往不知道开办医疗组织应具有哪些条件，并且法令上也没有规则关于此种景象，亲属、朋友有检查的责任。一般状况下，亲属、朋友仅仅是一般意义上的协助，不具有从中牟利或其他不合法意图，片面上不具有一起的违法成心，因而不宜按不合法行医罪的共犯论处。但关于明知不合法行医者没有“两证”，仍为其供给便当，形成严峻成果的，则应按不合法行医罪从犯论处。
五是对在不合法医疗组织中作业的护理、勤杂人员，如管帐、保安等应怎么处理呢？这首要看前述人员片面上是否与别人具有一起的成心，即是否明知其地点的医疗组织没有“医疗组织执业许可证”。若明知该组织没有“医疗组织执业许可证”，则阐明上述人员至少现已知道该组织处在不合法状况中，且其行为客观上对严峻成果的形成具有协助效果，天然应按不合法行医罪的从犯论处。当然，关于参加时刻较短、对严峻成果的形成所起的效果较小者，则只宜按一般违法行为处理，而不用追查刑事职责。
四、不合法行医罪与其他罪的边界。
（一）不合法行医罪与成心杀人罪、成心损伤罪和过错致人逝世罪、过错致人重伤罪的边界
不合法行医罪的客观特征有多种体现，但其间一种危害成果是形成就诊人员伤亡，这与成心杀人罪、成心损伤罪、过错致人逝世罪和过错致人重伤罪的成果有相同之处。在刑法修订曾经，因为我国刑法没有规则不合法行医罪，关于不合法行医行为一般依照后四罪科罪处分。因而，在实践傍边不合法行医罪与上述四罪很简单混杂，特别是关于没有固定场所，不常常进行不合法行医活动的不合法行医行为，特别难以确定。那么不合法行医罪和后四罪有何差异呢？它们差异首要体现为：
（1）客体不同。不合法行医罪危害的客体是国家对医疗组织的办理准则和大众的生命健康安全，然后四罪所侵略的客体仅是特定公民的生命健康权力。
（2）客观方面不同。不合法行医罪发作在不合法从事医疗活动的过程中，然后四罪的发作一般都不在医疗活动的过程中。
（3）不合法行医罪的主体是特别主体，限于未获得医师执业资历的人，然后四罪的主体是一般主体。
（4）片面方面不同。不合法行医罪的行为人对严峻不良成果的心思情绪是过错或直接成心，而成心杀人罪、成心损伤罪的片面方面为直接成心或直接成心；过错致人逝世罪、过错致人重伤罪的片面方面为过错。
（二）不合法行医罪与医疗事故罪的边界
不合法行医罪与医疗事故罪都归于危害公共卫生方面的违法，二者在客观上都或许形成就诊人逝世或严峻危害就诊人身体健康的成果，因而存在许多相同之处。它们的差异首要在于：
（1）客观方面不同。前者在客观方面体现为，违反国家有关医疗办理的法令、法规的规则，不合法行医，情节严峻的行为。后者在客观方面体现为，医务人员在合法的医治护理过程中，违反规章准则，严峻不负职责，形成就诊人逝世或许严峻危害就诊人身体健康的行为。
（2）主体不同。前者的主体是不具有医师执业资历的人，然后者的主体是现已获得医师执业资历的医务人员。
（3）片面方面不同。前者对行为人形成就诊人逝世或严峻危害就诊人身体健康成果，所持的心思情绪既可以是过错，也可以是直接成心，但关于违反医疗办理准则的行为，则是直接成心。后者对形成严峻不良成果所持的心思情绪只能是过错。
（三）不合法行医罪与不合法运营罪的边界
不合法运营罪，是指违反国家法规，不合法进行运营活动，打乱市场次序，情节严峻的行为。它与不合法行医罪的一起之处体现为，都是违反国家许可证准则，都有必要情节严峻才构成。二者的差异体现在：
（1）客体不同。不合法行医罪侵略的客体是国家对医疗组织的办理准则和大众的生命健康安全，后者侵略的客体是市场办理次序，一般并不侵略公民的生命健康权力。
（2）客观方面不同。不合法行医罪体现为不合法从事医疗活动，然后者体现为不合法从事医疗活动以外的其他运营活动。
（3）主体不同。不合法行医罪的主体是特别主体，即一般具有必定的医学常识但未获得医师执业资历的人，然后者的主体是一般主体。
（四）不合法行医罪与诈骗罪的边界
诈骗罪，是指以不合法占有为意图，用虚拟现实或许隐秘本相的办法，骗得数额较大的公私资产的行为。在客观方面，诈骗罪与不合法行医罪中行为人底子不明白医疗常识，却声称自己通晓医术，牟取就诊人金钱的行为极为类似，但二者具有实质的不同：
（1）客体不同。前者侵略的是国家对医疗组织的办理准则和大众的生命健康安全，后者侵略的客体是单一的，即公私产业的所有权。
（2）客观方面不同。前者行为人首要是运用就诊人缺少医疗常识，伪装自己医术高超而诈骗被害人。后者行为人则是运用骗术，即以虚拟现实或许隐秘本相的诈骗办法，使资产所有人、办理人发生幻觉，信以为真，然后好像“自愿”地交出资产。
（3）主体不同。前者的主体是特别主体，即没有获得医师执业资历的人，后者的主体为一般主体，即年满16周岁可以负彻底刑事职责才干的人。
（4）片面方面不同。前者体现为直接成心或过错，后者体现为直接成心。
五、不合法行医罪的处分
根据我国刑法第336条第1款的规则，不合法行医罪的惩罚分为三个量刑起伏，一是“情节严峻的，处三年以下有期徒刑、拘役或许控制，并处或单处分金”；二是“严峻危害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处分金”；三是“形成就诊人逝世的，处十年以上有期徒刑，并处分金”。关于以上三个量刑起伏，在司法实践中，咱们应留意以下几个问题：
榜首，关于“情节严峻”，既要将其作为科罪情节加以考虑，又要将其作为量刑情节处理，即在科罪时，要看情节是否严峻；在量刑时，也不能放下“情节严峻”这一惩罚起伏。
第二，关于第二个量刑起伏“严峻危害就诊人身体健康”的规范，不应以医疗事故的规范为根据。因为不合法行医行为不归于合法、正常的医疗活动，不归于医疗事故的领域，若以医疗事故等级规范为根据，又按“三年以上十年以下有期徒刑”进行处分，则与医疗事故罪法定最高刑仅三年的不同太大，特别是关于具有必定的医疗常识，仅仅因为未获得医师执业资历就导致在科罪量刑上与现已获得医师执业资历的医务人员有如此大的不同，天然难以服人。因而，新刑法关于该罪规则的“严峻危害就诊人身体健康”应了解为契合人体重伤判定规范的重伤。虽然过错致人重伤罪的法定起伏与该罪中的榜首法定刑起伏底子相同，但鉴于在形成同一危害成果的状况下，不合法行医罪与过错致人重伤罪比较，除了都侵略了就诊人的身体健康外，不合法行医罪还侵略了国家对医疗卫生作业的办理准则，社会危害性要大于过错致人重伤罪。因而，关于不合法行医过程中，因过错形成就诊人重伤的，仍应在第二个量刑起伏内裁量惩罚，即处三年以上十年以下有期徒刑，并处分金。
第三，关于第三个惩罚起伏，即“形成就诊人逝世的，处十年以上有期徒刑，并处分金”，这儿需求着重的是，就诊人员的逝世有必要是因为违法主体的不合法行医行为直接导致的，也就是说，违法主体的不合法行医行为与就诊人员的逝世成果之间有必要存在直接的因果关系，才干适用这一处分，不然就违反了罪刑相适应准则。我曾办过这样一个案件，一个没有获得医师执业证的人，私自开办诊所，在为一患者医治重感冒的过程中，患者经医治后，后回来家里歇息，在脱离诊所后十小时在家里逝世。经法医判定证明，违法主体的不合法行医行为，在必定程度上延误了对死者的医治，可是不合法行医行为与死者的逝世成果之间不存在直接的因果关系。据此，法院并没有适用“形成就诊人逝世的，处十年以上有期徒刑，并处分金”，而是确定为是“情节严峻”的不合法行医行为，终究在三年以下有期徒刑的量刑起伏内对不合法行医的违法主体进行判定。因而，在司法实践中，有必要清晰不合法行医行为与就诊人员的逝世是否存在必定的、直接的、法令上的因果关系。这样，既确保的法令的正确施行，又维护了违法主体的合法权益。