行政合同与民事合同如何区分
来源：听讼网整理 2018-09-07 02:25
【要旨】
行政合同的特征在于，缔结行政合同的一方必定是行政主体;缔结行政合同的首要意图是完成行政办理功能，具有公益性，其发作、改动、消除的是行政法令联系;行政合同两头当事人的法令位置并不是彻底相等的，行政主体享有行政优益权。
【案情】
原告刘某系城镇居民，于1993年与重庆市秀山县中和镇七星村一组田某签定土地转让协议，由田某将六分三厘(419.58平方米)土地转让给刘某作为宅基地建筑房子。2000年12月20日，重庆市人民政府以渝府地(2000)714号《重庆市人民政府关于秀山县建造东大街及拆迁安顿小区工程补办征地手续的批复》赞同征用中和镇七星村一组等3个村的犁地，用于建造秀山县东大街及拆迁安顿小区工程用地。2002年5月16日，秀山土家族苗族自治县城市建造总指挥部(以下简称指挥部)与宏达公司签定《秀山自治县东大街三期工程建造协议书》，约好由宏达公司垫支资金出资开发，指挥部用路途两头各16米的土地出让金(600元/平方米)抵补给宏达公司。
2002年7月23日，秀山县国土局与宏达公司签定秀地(2002)合字第014号秀山县国有土地使用权出让合同，将东大街三期工程路途两头各16米的土地出让给宏达公司。
2002年7月29日，秀山县政府发布秀山府通字(2002)2号《秀山县政府关于东大街三期工程房子拆迁的布告》，拆迁规模内的房子拆迁工程由指挥部担任安排施行。
2003年8月22日，刘某与指挥部签定房子拆迁协议，对刘某宅基地占地525.29平方米土地予以钱银补偿。
2003年9月6日，刘某将补偿款收取结束，但一向未交给土地。
2010年10月25日，秀山县建委与宏达公司签定《秀山东大街三期工程建造弥补协议书》(以下简称《弥补协议书》)，约好指挥部的权利义务搬运给秀山县建委。
2011年4月29日，秀山县国土局向刘某宣布期限交出土地决议通知书，要求刘某在2011年5月5日前交出土地。
2011年12月12日，秀山县国土局作出土地行政处理决议书，限刘某在处理决议书送达之日起15日内自行撤除已征收土地规模内的建筑物。刘某诉请法院判令供认被告与第三人签定的《秀山自治县东大街三期工程建造协议书》严峻违法。
【审理】
重庆市第四中级人民法院经审理后认为，涉案土地经重庆市人民政府同意，秀山县政府发布拆迁布告，已按法定程序征收。刘某作为城镇居民不能购买乡村土地作为宅基地建房，其建房用地许可证也已失效，但因其与涉案土地有利害联系，作为本案原告提申述讼适格。指挥部是秀山县人民政府建立的暂时安排，吊销后的权利义务已由秀山县建委继承，秀山县政府非本案适格被告，秀山县政府辩称其不是适格被告的理由建立。民事合同是相等主体之间建立、改动、停止民事权利义务联系的协议。行政合同是为了完成行政办理方针，行政主体与行政相对人之间经过洽谈一致而签定的建立、改动、消除行政法上的权利义务的协议。行政合同的一方是从事行政办理功能的行政主体，处于主导位置，另一方是处于被迫位置的行政办理相对人。指挥部担任秀山县东大街的工程建造和谐作业及房子拆迁作业，非实行行政办理功能的行政机关或其他安排，其在2002年5月16日与秀山宏达公司洽谈一致签定的《协议书》约好，建造秀山县东大街三期工程的工程款用出让东大街路途两头的土地出让金抵补，非现金支付工程款，协议虽有对税费的约好，因指挥部不具税收办理功能，无权决议税费的收取，该协议本质是建造工程施工合同，秀山宏达公司作为合同的另一方与指挥部居于相等位置，不是行政办理的相对人，指挥部实行的也不是行政办理职责，属相等主体间的民事合同，非行政合同，不属行政诉讼受案规模。
《最高人民法院关于实行若干问题的解说》第四十四条榜首款第(六)项规则，恳求事项不归于行政批阅权限规模的，应当裁决不予受理，现已受理的，裁决驳回申述。
【剖析】
一、 被告是否适格
(一)指挥部的性质是组成安排
近年来，在城市化进程加速的大布景下，许多城市为推动城镇化建造，往往在旧城改造时建立暂时指挥部，直接参与民事合同的缔结。本案中的秀山县城市建造总指挥部亦如此，其建立机关是秀山县政府，建立意图是担任秀山县东大街的工程建造和谐作业及房子拆迁作业。从性质上来讲，秀山县城市建造总指挥部是组成安排，与政府的打假办公室、生猪办理办公室、美化办公室、城市基础设施建造指挥部性质类似。行政主体是权名责的一致体，享有并能行使行政职权，能以自己的名义进行行政活动，能够独立承当因行政活动而发作的职责。组成安排是政府组成的暂时安排，不具备独立的行政主体资历，假如因行政办理活动与行政相对人发作胶葛，内行政复议时不能当被申请人，内行政诉讼中也没有被告资历，其法令上的权利义务应当由其组成机关承当。
(二)在指挥部被吊销的情况下，本案被告不适格
假如指挥部还存续，也不能以其为被告提起行政诉讼，而应由组成指挥部的县政府作为行政诉讼的被告。2010年10月25日，宏达公司与秀山县城乡建造委员会签定的《弥补协议书》中也清晰约好，指挥部的权利义务搬运给秀山县建委，宏达公司予以认可。因而，在指挥部已被吊销的情况下，就应由继承其权利义务的行政机关即秀山县建委作为被告。
二、《秀山自治县东大街三期工程建造协议书》是民事合同仍是行政合同
本案的争议焦点是指挥部与宏达公司签定的《秀山自治县东大街三期工程建造协议书》的性质是什么?假如归于行政合同，法院应当受理并应进一步检查协议书的合法性。假如指挥部与宏达公司签定的是民事合同，那么本案就不归于行政诉讼的受案规模。
(一)行政合同归于行政诉讼的受案规模
因为我国行政诉讼准则起步较晚，行政合同方面的法令标准根本处于空白状况[1]，所以，长期以来行政合同的概念并未获得遍及认同[2]，行政合同独立的法令位置未得到供认，民法学界遍及否定行政合同的存在，而将其视为民事合同的一种，有关行政合同的救助程序也适用民事诉讼程序。[3]可是，依据现行的单行法令及行政复议法、行政诉讼法和最高人民法院的司法解说的有关规则，行政合同胶葛当归于行政胶葛，适用行政复议或许行政诉讼程序予以处理。[4]比方，1991年，最高人民法院《关于贯彻实行若干问题的定见(试行)》将“详细行政行为”限制为独自行为，将行政合同扫除内行政诉讼的受案规模之外。2000年，最高人民法院《关于实行若干问题的解说》改动了这种限制。从司法实践上看，1998年，最高人民法院罗豪才副院长审理了“深圳贤成大厦案”就是例子。2005年，山东省东营市中级人民法院适用《中华人民共和国行政诉讼法》第11条直承受理了东营市国土资源局开发差异局诉山东华林纸业有限职责公司土地行政合同一案。
(二)行政合同与民事合同之差异
民事合同是指相等主体之间签定的建立、改动、停止民事权利义务的协议。[5]行政合同是指行政主体为了行使行政功能完成行政办理意图，而与行政相对人就有关事项经洽谈一致所达到的协议。[6]西南政法大学王学辉教授不赞成“行政合同”这种提法，认为应该换个概念，称为洽谈性行政行为或协议性行政行为更为稳当。他认为，行政合同在本质上是行政行为，只不过是经过洽谈或协议的方法存在，不是经过强制手段。笔者认为，行政合同是行政性与合意性的一致。
依据通说，民事合同与行政合同的差异有以下三点：榜首，缔结行政合同的一方必定是行政主体。当然，行政主体也能够为民事行为，其为完成必定的民事意图而进行民事行为时所签定的合同是民事合同。第二，缔结行政合同的首要意图是完成行政办理功能，具有公益性，其发作、改动、消除的是行政法令联系;缔结民事合同是为了完成个人或安排的利益，其发作、改动、消除的是民事法令联系。第三，行政合同两头当事人的法令位置并不是彻底相等的，行政主体享有行政优益权。内行政合同的缔结中，行政主体处于优先要约的位置。在实行过程中，行政主体有监督权或指挥权。依据国家行政办理的需求，行政主体具有独自面免除合同的权利，而相对人假如不依照合同履约，行政主体有独自面的制裁权。
(三)《秀山自治县东大街三期工程建造协议书》的性质是民事合同
榜首，指挥部是作为民事主体与宏达公司签定协议书的。前文现已说到指挥部不具有行政主体资历，固然，不具有行政主体资历的安排也能够为行政行为，其合法性或许存在瑕疵或许被质疑。但在本案中，指挥部是作为民事主体与宏达公司签定了工程建造协议书。民事主体的建立要素包含：名义独立、毅力独立、产业独立和职责独立。指挥部作为县政府建立的暂时安排，承受县政府的托付，在城市建造各项工程中代表政府与其他市场主体发作民事法令联系，有权独自缔结民事合同。
第二，《秀山自治县东大街三期工程建造协议书》发作的是民事法令联系。指挥部、宏达公司两头处于相等的位置，本着互利互惠的准则，出于实在的意思表明，签定了一个相当于建造工程合同的协议。指挥部代表政府作为地的所有者，跟民事主体签约，协议的本质内容是宏达公司垫资进行开发，政府用路途两头土地来抵销合同价款。最高人民法院《关于审理触及国有土地使用权合同胶葛案件适用法令问题的解说》规则，“依据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国土地办理法》、《中华人民共和国城市房地产办理法》等法令规则，结合民事审判实践，就审理触及国有土地使用权合同胶葛案件适用法令的问题，制定本解说”。由此看出，在实践中，国有土地使用权出让合同是作为民事合同来处理的，这就否定了将国有土地用于抵销合同价款行为的行政性。本案中的东大街三期工程建造是新旧城衔接的重要通道，对城市建造总体规划布局和城市主体结构构建起着十分重要的效果，具有公共利益要素，但并不能改动协议书是民事合同的本质。
第三，两头权利义务对等，指挥部没有行政优益权。协议条款没有指挥部独自免除协议的约好或对宏达公司进行补偿、处置的景象。合同约好的权利义务对两头都有束缚力，应当依照诚笃信用准则实行合同。凡是其间一方违约，按《合同法》进行处理。协议中有关税费优惠的内容对税收进行了减免，具有税收征管的行政功能，使整个协议笼罩了一层行政合同的颜色。可是，因为征税权只要地税和国税才干行使，该部分内容违反了法令规则，所以建委现现已过《弥补协议书》自行纠正，违法部分消除，该协议仍是民事合同。
原告诉称被告以其建立的暂时安排指挥部的名义，私行与第三人签定《协议书》，将原告合法获得的未经合法程序征收或征用的乡村集体土地出让给第三人。被告无权处置原告未经征收的土地，因而恳求供认被告与第三人签定的协议无效。但经过剖析能够看出，涉案土地阅历了重庆市政府同意征收，秀山县政府发布拆迁布告，秀山国土局与第三人签定《国有土地使用权出让合同》等一系列法定程序。而原告的土地权属则是因为原告与指挥部签定的房子拆迁协议而发作流通的。指挥部与第三人签定的《秀山自治县东大街三期工程建造协议书》是民事合同，依据合同的相对性准则，其法令效能仅在合同两头之间发作，不能束缚第三人，对原告的土地权属并不能发作本质影响，不能发作法令上的效能。因为本案不归于行政诉讼的受案规模，故裁决驳回申述。
行政合同的特征在于，缔结行政合同的一方必定是行政主体;缔结行政合同的首要意图是完成行政办理功能，具有公益性，其发作、改动、消除的是行政法令联系;行政合同两头当事人的法令位置并不是彻底相等的，行政主体享有行政优益权。
【案情】
原告刘某系城镇居民，于1993年与重庆市秀山县中和镇七星村一组田某签定土地转让协议，由田某将六分三厘(419.58平方米)土地转让给刘某作为宅基地建筑房子。2000年12月20日，重庆市人民政府以渝府地(2000)714号《重庆市人民政府关于秀山县建造东大街及拆迁安顿小区工程补办征地手续的批复》赞同征用中和镇七星村一组等3个村的犁地，用于建造秀山县东大街及拆迁安顿小区工程用地。2002年5月16日，秀山土家族苗族自治县城市建造总指挥部(以下简称指挥部)与宏达公司签定《秀山自治县东大街三期工程建造协议书》，约好由宏达公司垫支资金出资开发，指挥部用路途两头各16米的土地出让金(600元/平方米)抵补给宏达公司。
2002年7月23日，秀山县国土局与宏达公司签定秀地(2002)合字第014号秀山县国有土地使用权出让合同，将东大街三期工程路途两头各16米的土地出让给宏达公司。
2002年7月29日，秀山县政府发布秀山府通字(2002)2号《秀山县政府关于东大街三期工程房子拆迁的布告》，拆迁规模内的房子拆迁工程由指挥部担任安排施行。
2003年8月22日，刘某与指挥部签定房子拆迁协议，对刘某宅基地占地525.29平方米土地予以钱银补偿。
2003年9月6日，刘某将补偿款收取结束，但一向未交给土地。
2010年10月25日，秀山县建委与宏达公司签定《秀山东大街三期工程建造弥补协议书》(以下简称《弥补协议书》)，约好指挥部的权利义务搬运给秀山县建委。
2011年4月29日，秀山县国土局向刘某宣布期限交出土地决议通知书，要求刘某在2011年5月5日前交出土地。
2011年12月12日，秀山县国土局作出土地行政处理决议书，限刘某在处理决议书送达之日起15日内自行撤除已征收土地规模内的建筑物。刘某诉请法院判令供认被告与第三人签定的《秀山自治县东大街三期工程建造协议书》严峻违法。
【审理】
重庆市第四中级人民法院经审理后认为，涉案土地经重庆市人民政府同意，秀山县政府发布拆迁布告，已按法定程序征收。刘某作为城镇居民不能购买乡村土地作为宅基地建房，其建房用地许可证也已失效，但因其与涉案土地有利害联系，作为本案原告提申述讼适格。指挥部是秀山县人民政府建立的暂时安排，吊销后的权利义务已由秀山县建委继承，秀山县政府非本案适格被告，秀山县政府辩称其不是适格被告的理由建立。民事合同是相等主体之间建立、改动、停止民事权利义务联系的协议。行政合同是为了完成行政办理方针，行政主体与行政相对人之间经过洽谈一致而签定的建立、改动、消除行政法上的权利义务的协议。行政合同的一方是从事行政办理功能的行政主体，处于主导位置，另一方是处于被迫位置的行政办理相对人。指挥部担任秀山县东大街的工程建造和谐作业及房子拆迁作业，非实行行政办理功能的行政机关或其他安排，其在2002年5月16日与秀山宏达公司洽谈一致签定的《协议书》约好，建造秀山县东大街三期工程的工程款用出让东大街路途两头的土地出让金抵补，非现金支付工程款，协议虽有对税费的约好，因指挥部不具税收办理功能，无权决议税费的收取，该协议本质是建造工程施工合同，秀山宏达公司作为合同的另一方与指挥部居于相等位置，不是行政办理的相对人，指挥部实行的也不是行政办理职责，属相等主体间的民事合同，非行政合同，不属行政诉讼受案规模。
《最高人民法院关于实行若干问题的解说》第四十四条榜首款第(六)项规则，恳求事项不归于行政批阅权限规模的，应当裁决不予受理，现已受理的，裁决驳回申述。
【剖析】
一、 被告是否适格
(一)指挥部的性质是组成安排
近年来，在城市化进程加速的大布景下，许多城市为推动城镇化建造，往往在旧城改造时建立暂时指挥部，直接参与民事合同的缔结。本案中的秀山县城市建造总指挥部亦如此，其建立机关是秀山县政府，建立意图是担任秀山县东大街的工程建造和谐作业及房子拆迁作业。从性质上来讲，秀山县城市建造总指挥部是组成安排，与政府的打假办公室、生猪办理办公室、美化办公室、城市基础设施建造指挥部性质类似。行政主体是权名责的一致体，享有并能行使行政职权，能以自己的名义进行行政活动，能够独立承当因行政活动而发作的职责。组成安排是政府组成的暂时安排，不具备独立的行政主体资历，假如因行政办理活动与行政相对人发作胶葛，内行政复议时不能当被申请人，内行政诉讼中也没有被告资历，其法令上的权利义务应当由其组成机关承当。
(二)在指挥部被吊销的情况下，本案被告不适格
假如指挥部还存续，也不能以其为被告提起行政诉讼，而应由组成指挥部的县政府作为行政诉讼的被告。2010年10月25日，宏达公司与秀山县城乡建造委员会签定的《弥补协议书》中也清晰约好，指挥部的权利义务搬运给秀山县建委，宏达公司予以认可。因而，在指挥部已被吊销的情况下，就应由继承其权利义务的行政机关即秀山县建委作为被告。
二、《秀山自治县东大街三期工程建造协议书》是民事合同仍是行政合同
本案的争议焦点是指挥部与宏达公司签定的《秀山自治县东大街三期工程建造协议书》的性质是什么?假如归于行政合同，法院应当受理并应进一步检查协议书的合法性。假如指挥部与宏达公司签定的是民事合同，那么本案就不归于行政诉讼的受案规模。
(一)行政合同归于行政诉讼的受案规模
因为我国行政诉讼准则起步较晚，行政合同方面的法令标准根本处于空白状况[1]，所以，长期以来行政合同的概念并未获得遍及认同[2]，行政合同独立的法令位置未得到供认，民法学界遍及否定行政合同的存在，而将其视为民事合同的一种，有关行政合同的救助程序也适用民事诉讼程序。[3]可是，依据现行的单行法令及行政复议法、行政诉讼法和最高人民法院的司法解说的有关规则，行政合同胶葛当归于行政胶葛，适用行政复议或许行政诉讼程序予以处理。[4]比方，1991年，最高人民法院《关于贯彻实行若干问题的定见(试行)》将“详细行政行为”限制为独自行为，将行政合同扫除内行政诉讼的受案规模之外。2000年，最高人民法院《关于实行若干问题的解说》改动了这种限制。从司法实践上看，1998年，最高人民法院罗豪才副院长审理了“深圳贤成大厦案”就是例子。2005年，山东省东营市中级人民法院适用《中华人民共和国行政诉讼法》第11条直承受理了东营市国土资源局开发差异局诉山东华林纸业有限职责公司土地行政合同一案。
(二)行政合同与民事合同之差异
民事合同是指相等主体之间签定的建立、改动、停止民事权利义务的协议。[5]行政合同是指行政主体为了行使行政功能完成行政办理意图，而与行政相对人就有关事项经洽谈一致所达到的协议。[6]西南政法大学王学辉教授不赞成“行政合同”这种提法，认为应该换个概念，称为洽谈性行政行为或协议性行政行为更为稳当。他认为，行政合同在本质上是行政行为，只不过是经过洽谈或协议的方法存在，不是经过强制手段。笔者认为，行政合同是行政性与合意性的一致。
依据通说，民事合同与行政合同的差异有以下三点：榜首，缔结行政合同的一方必定是行政主体。当然，行政主体也能够为民事行为，其为完成必定的民事意图而进行民事行为时所签定的合同是民事合同。第二，缔结行政合同的首要意图是完成行政办理功能，具有公益性，其发作、改动、消除的是行政法令联系;缔结民事合同是为了完成个人或安排的利益，其发作、改动、消除的是民事法令联系。第三，行政合同两头当事人的法令位置并不是彻底相等的，行政主体享有行政优益权。内行政合同的缔结中，行政主体处于优先要约的位置。在实行过程中，行政主体有监督权或指挥权。依据国家行政办理的需求，行政主体具有独自面免除合同的权利，而相对人假如不依照合同履约，行政主体有独自面的制裁权。
(三)《秀山自治县东大街三期工程建造协议书》的性质是民事合同
榜首，指挥部是作为民事主体与宏达公司签定协议书的。前文现已说到指挥部不具有行政主体资历，固然，不具有行政主体资历的安排也能够为行政行为，其合法性或许存在瑕疵或许被质疑。但在本案中，指挥部是作为民事主体与宏达公司签定了工程建造协议书。民事主体的建立要素包含：名义独立、毅力独立、产业独立和职责独立。指挥部作为县政府建立的暂时安排，承受县政府的托付，在城市建造各项工程中代表政府与其他市场主体发作民事法令联系，有权独自缔结民事合同。
第二，《秀山自治县东大街三期工程建造协议书》发作的是民事法令联系。指挥部、宏达公司两头处于相等的位置，本着互利互惠的准则，出于实在的意思表明，签定了一个相当于建造工程合同的协议。指挥部代表政府作为地的所有者，跟民事主体签约，协议的本质内容是宏达公司垫资进行开发，政府用路途两头土地来抵销合同价款。最高人民法院《关于审理触及国有土地使用权合同胶葛案件适用法令问题的解说》规则，“依据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国土地办理法》、《中华人民共和国城市房地产办理法》等法令规则，结合民事审判实践，就审理触及国有土地使用权合同胶葛案件适用法令的问题，制定本解说”。由此看出，在实践中，国有土地使用权出让合同是作为民事合同来处理的，这就否定了将国有土地用于抵销合同价款行为的行政性。本案中的东大街三期工程建造是新旧城衔接的重要通道，对城市建造总体规划布局和城市主体结构构建起着十分重要的效果，具有公共利益要素，但并不能改动协议书是民事合同的本质。
第三，两头权利义务对等，指挥部没有行政优益权。协议条款没有指挥部独自免除协议的约好或对宏达公司进行补偿、处置的景象。合同约好的权利义务对两头都有束缚力，应当依照诚笃信用准则实行合同。凡是其间一方违约，按《合同法》进行处理。协议中有关税费优惠的内容对税收进行了减免，具有税收征管的行政功能，使整个协议笼罩了一层行政合同的颜色。可是，因为征税权只要地税和国税才干行使，该部分内容违反了法令规则，所以建委现现已过《弥补协议书》自行纠正，违法部分消除，该协议仍是民事合同。
原告诉称被告以其建立的暂时安排指挥部的名义，私行与第三人签定《协议书》，将原告合法获得的未经合法程序征收或征用的乡村集体土地出让给第三人。被告无权处置原告未经征收的土地，因而恳求供认被告与第三人签定的协议无效。但经过剖析能够看出，涉案土地阅历了重庆市政府同意征收，秀山县政府发布拆迁布告，秀山国土局与第三人签定《国有土地使用权出让合同》等一系列法定程序。而原告的土地权属则是因为原告与指挥部签定的房子拆迁协议而发作流通的。指挥部与第三人签定的《秀山自治县东大街三期工程建造协议书》是民事合同，依据合同的相对性准则，其法令效能仅在合同两头之间发作，不能束缚第三人，对原告的土地权属并不能发作本质影响，不能发作法令上的效能。因为本案不归于行政诉讼的受案规模，故裁决驳回申述。