没有商标注册证可以开始特许经营吗
来源：听讼网整理 2019-04-02 01:51
商业特许运营，简称特许运营客体是指注册商标、企业标志、专利、专有技能等运营资源。那么假如商标还没有进行注册，那么可以进行特许运营吗？没有商标注册证就开端特许运营有用吗？
未注册商标作为特许运营资源，法令未予清晰
《商业特许运营办理法令》第三条规则：本法令所称商业特许运营(以下简称特许运营)，是指具有注册商标、企业标志、专利、专有技能等运营资源的企业(以下称特许人)，以合同方法将其具有的运营资源答应其他运营者(以下称被特许人)运用，被特许人依照合同约定在一致的运营方式下展开运营，并向特许人付出特许运营费用的运营活动。关于该条款的了解，有观念以为，只需注册商标才干作为特许运营的资源，才干用以展开特许运营活动。原因在于：
榜首，《商业特许运营办理法令》现已清晰商标是运营资源的一种，但有必要是注册商标。虽然该条款选用的对错彻底罗列的规则方法，但在现已将注册商标作为运营资源的一种进行清晰罗列的情况下，仅就商标这一特许运营资源而言，将注册商标的清晰罗列视为商标这一特许运营资源类型的彻底罗列更为稳当;
第二，我国关于商标的办理选用的是注册制，只需注册商标才干取得合法有用的保护，关于特许运营而言，假如用以展开特许运营活动的特许运营资源无法取得合法有用保护，将严重影响特许运营系统的安稳性，乃至有或许导致特许运营合同的底子合同意图难以完成，并终究危害被特许人的合法权益，不利于特许运营作业的健康安稳展开;
第三，假如铺开未注册商标作为特许运营资源的“口儿”，实践上等于变相下降了对特许运营资源的要求，而特许运营资源作为特许运营活动中特许人用以向被特许人交换对价的中心资源，在把控上应该从严，不然将有或许在某种程度上滋长特许运营活动中的商业诈骗，促进部分滥竽充数的特许人趁机“趁火打劫”，不利于特许运营商业环境的提高及净化，也加大了政府主管部门关于特许运营商业活动的办理难度。
未注册商标肯定制止在特许运营资源外合理吗
笔者以为答应未注册商标作为特许运营资源并不违背立法原意，掌握“有忧虑但不过火忧虑、存鉴别但不肯定制止”的实操原则将更契合商场实践。
笔者以为，结合特许运营商业活动的特色及操作实践，不该该将未注册商标肯定制止在特许运营资源之外，而应该依据实践情况予以归纳考虑。首要理由如下：
榜首，将未注册商标划归特许运营资源范畴并不违背立法原意，并不与现行的详细法令标准相冲突。特许运营的商业方式虽然在国外的展开现已较为老练，但从八十年代后期才开端进入我国，作为一种新式的商业方式，国家在立法层面均以鼓舞、促进为主。例如，在《商业特许运营办理法令》中，除了对展开特许运营活动的主体这样直接影响特许运营性质及效能确认的问题上选用效能强制性规则而外，触及特许运营的信息发表准则、存案准则等中心问题均选用办理强制性规则的方式，立法原意在于力求从办理上进行引导，而非肯定强制。详细到《商业特许运营办理法令》第三条，该条款全体选用非彻底罗列的规则方法，注册商标虽然是清晰罗列可以作为特许运营的资源之一，但未注册商标是否可以作为特许运营资源，并未清晰规则制止。一起，在特许运营的操作实践中，特许人关于未注册商标商业运作，往往是以商标答应的方法完成，而《商标法》关于商标答应的详细规则中也没有硬性规则未注册商标的答应行为无效(实践中，只需答应方与被答应方的商标答应运用行为是两边实在意思的表达，一般均会被视为合法有用的答应运用行为)。考虑到法令对特许运营作业以鼓舞促进为主的宗旨理念，再结合实践中特许运营资源类型自身的丰富性及可变性特色，苛求详细条款将一切特许运营资源类型逐个列明并不实践，也不契合动态展开实践。因而，笔者以为假如某项运营资源具有了作为特许运营资源的特色，都不该简略地将其一味扫除，更不宜以条款未清晰列明为由否定其存在的合法性。
第二，虽然我国选用的是商标注册制，可是关于未注册商标也并非肯定不予保护。不可否认，在商标注册准则框架下，我国关于注册商标的保护全体要强于未注册商标，可是关于未注册商标，特别是通过运用现已具有必定知名度和影响力，构成必定品牌优势的未注册商标也会在必定程度上给予保护。并且，跟着新《商标法》的颁布实施，我国的商标立法关于未注册商标的保护力度正在逐步增强，例如，新《商标法》第五十九条第三款规则“商标注册人恳求商标注册前，别人现已在同一种产品或许相似产品上先于商标注册人运用与注册商标相同或许近似并有必定影响的商标的，注册商标专用权人无权制止该运用人在原运用规模内持续运用该商标，但可以要求其附加恰当差异标识”，该条款就较为清晰地规则了对在先运用并有必定影响未注册商标的在必定规模和必定程度上的保护力度。另一方面，新《商标法》加大了对商标范畴各种歹意行为的规制的力度，未注册商标作为最易受歹意主体喜爱的“商标集体”，《商标法》对歹意主体及歹意行为的强规制直接从多个层面加大了对未注册商标的保护，未注册商标关于特许运营系统安稳性的影响正在逐步下降。
第三，商标未注册关于特许运营系统而言只是是“商标”这一特许运营资源在某个时刻点所在的一种阶段性状况，这种状况是可变的。正常情况下，未注册商标提出注册恳求后，通过商标主管部门的本质检查，如无其他要素，其状况有或许从未注册转变为注册。即便在恳求过程中遭受贰言或许驳回等程序，商标恳求人(一般为特许人)也是有相似贰言辩论、驳回复审等后续程序对商标的终究注册进行争夺。简言之，商标未注册仅是商标在某个时刻点所在的一种阶段性状况，这种状况是存在改动或许的。假如仅因为特许人在展开特许运营的某个阶段商标处于未注册状况就“简略粗犷”地将其扫除在特许运营资源之列，既缺少动态看展开的思想，往往与操作实践不匹配，长时间来看，对我国特许运营作业的展开也会构成必定的枷锁。
第四，未注册商标往往会与其他特许运营资源在操作实践中组合运用，部分特许运营职业运用未注册商标往往更契合职业特色。从特许运营的操作实践来看，在同一特许运营系统中触及的运营资源类型往往不止一种，大都特许人是以特许运营资源组合的方法答应授权被特许人进行运用，乃至部分特许系统的资源中心并不集中于商标，而是更多的集中于专利或许办理系统方面，在此类特许系统中，商标关于特许系统的影响力有限，即便终究未获注册，也并不会对整个特许系统的安稳性形成丧命性伤害。别的，部分运营季节性或许所运营产品常常灵敏调整的特许系统，操作实践中会常常依据所替换产品的特色来构思“商标称号”，因为产品更新换代较快且存在很多不确认性，每类产品均要求商标有必要核准注册，这在实践操作中并不实践。更甚者，特许人在运营某类产品时，为了尽或许让商标直接描绘清楚特许产品(服务)的特色，往往运用的商标都存在缺少显著性的问题，在商标取得显著性之前，短时刻内往往是无法获准注册的，关于此类特许系统，就需求充沛考虑其自身的特色，而不该直接将其摧残在摇篮。
第五，法律实践中，特许人以未注册商标作为特许运营资源展开特许运营活动，特许运营行为自身并不会被确认为当然违法。在很多的特许运营胶葛中，一旦被特许人与特许人发作胶葛，被特许人往往会以特许人用以展开特许运营活动的商标未注册，因而特许人并不具有特许运营资历或许特许人涉嫌诈骗为由要求法院免除两边签定的特许运营合同或许确认两边签定的特许运营合同无效。从此类案子的判定成果来看，各地法院虽然判定的成果不尽相同，但从裁判思路来看，都不会只是因为特许人商标未注册就简略判定合同免除或许无效。而是会充沛考虑特许人在展开特许运营活动前是否现已充沛履行了信息发表事务、被特许人在签定特许运营合同前是否现已清晰知晓特许人商标未注册、特许人是否存在显着的诈骗行为以及涉案商标的基本情况等要素进行归纳判别。因而，从现有判例来看，特许人以未注册商标作为特许运营资源展开特许运营活动，并不会被当然确认为违法。
怎么下降与防控或许呈现的特许运营危险
为尽量下降未注册商标运用在特许系统后或许对整个特许系统形成的负面影响以及防控或许呈现的特许运营危险，笔者主张“特许人”应留意如下实务操作问题：
榜首，组合其他特许运营资源类型活跃向商务主管部门完善存案手续。依照现在的特许运营存案操作实践，假如特许人仅以未注册商标作为特许运营资源恳求向商务主管部门存案，商务主管部门一般不会答应。因而，关于广阔特许人而言，在恳求特许运营存案时，需求将未注册商标组合其他类型的运营资源，如专利，企业标志(常见的以著作权挂号的方法)等一起作为特许运营资源恳求存案。
第二，自动将商标未注册的现实向被特许人进行照实发表，并保留好发表依据。实践中，特许人不可避免的会遭受与被特许人在运营方面的胶葛，两边一旦协作决裂，被特许人往往会想尽办法妄图免除现已签定的特许运营合同或许恳求法院确认两边签定的特许运营合同无效。假如特许人用以展开特许运营活动的商标刚好归于未注册商标，部分被特许人往往会以此为由恳求法院确认特许人没有展开特许运营活动的资质或许以特许人事前隐秘商标未注册的现实导致被其在不彻底知晓有关情况下签定特许运营合同，特许人的行为构成诈骗，并终究以上述理由要求法院免除合同或许确认两边签定的合同无效。鉴于此，为防控此类危险，特许人在与被特许人签定特许运营合同之前，假如特许商标未获注册，应提早向被特许人就商标未注册的现实进行照实发表，并保留好相关发表的依据。
第三，拟运用的特许商标应及时提报恳求，并做好事前评价、事中重视、过后保护作业。关于用以展开特许运营活动的未注册商标应及时提报注册恳求，商标是否终究获准注册以及获准注册后权力状况是否安稳都会影响到特许运营系统的安稳性。鉴于此，关于拟挑选的特许商标，在确认之前应做好商标的事前查询，评价注册保护的可行性，提报注册恳求后应要点重视检查进程，关于或许呈现的贰言、驳回等程序应活跃处理，尽量保证商标可以获准注册。商标正常注册后也不能漫不经心，需求留意保护商标权力状况的安稳，专用权届满之前及时续展，监控或许呈现的商标撤三、无效等或许影响商标权力状况的异动景象。上述作业因为触及较强的专业性及长时间的流程盯梢，特许人往往无法较好把控，此刻主张延聘或托付专业的咨询服务机构辅佐处理。
未注册商标作为特许运营资源，法令未予清晰
《商业特许运营办理法令》第三条规则：本法令所称商业特许运营(以下简称特许运营)，是指具有注册商标、企业标志、专利、专有技能等运营资源的企业(以下称特许人)，以合同方法将其具有的运营资源答应其他运营者(以下称被特许人)运用，被特许人依照合同约定在一致的运营方式下展开运营，并向特许人付出特许运营费用的运营活动。关于该条款的了解，有观念以为，只需注册商标才干作为特许运营的资源，才干用以展开特许运营活动。原因在于：
榜首，《商业特许运营办理法令》现已清晰商标是运营资源的一种，但有必要是注册商标。虽然该条款选用的对错彻底罗列的规则方法，但在现已将注册商标作为运营资源的一种进行清晰罗列的情况下，仅就商标这一特许运营资源而言，将注册商标的清晰罗列视为商标这一特许运营资源类型的彻底罗列更为稳当;
第二，我国关于商标的办理选用的是注册制，只需注册商标才干取得合法有用的保护，关于特许运营而言，假如用以展开特许运营活动的特许运营资源无法取得合法有用保护，将严重影响特许运营系统的安稳性，乃至有或许导致特许运营合同的底子合同意图难以完成，并终究危害被特许人的合法权益，不利于特许运营作业的健康安稳展开;
第三，假如铺开未注册商标作为特许运营资源的“口儿”，实践上等于变相下降了对特许运营资源的要求，而特许运营资源作为特许运营活动中特许人用以向被特许人交换对价的中心资源，在把控上应该从严，不然将有或许在某种程度上滋长特许运营活动中的商业诈骗，促进部分滥竽充数的特许人趁机“趁火打劫”，不利于特许运营商业环境的提高及净化，也加大了政府主管部门关于特许运营商业活动的办理难度。
未注册商标肯定制止在特许运营资源外合理吗
笔者以为答应未注册商标作为特许运营资源并不违背立法原意，掌握“有忧虑但不过火忧虑、存鉴别但不肯定制止”的实操原则将更契合商场实践。
笔者以为，结合特许运营商业活动的特色及操作实践，不该该将未注册商标肯定制止在特许运营资源之外，而应该依据实践情况予以归纳考虑。首要理由如下：
榜首，将未注册商标划归特许运营资源范畴并不违背立法原意，并不与现行的详细法令标准相冲突。特许运营的商业方式虽然在国外的展开现已较为老练，但从八十年代后期才开端进入我国，作为一种新式的商业方式，国家在立法层面均以鼓舞、促进为主。例如，在《商业特许运营办理法令》中，除了对展开特许运营活动的主体这样直接影响特许运营性质及效能确认的问题上选用效能强制性规则而外，触及特许运营的信息发表准则、存案准则等中心问题均选用办理强制性规则的方式，立法原意在于力求从办理上进行引导，而非肯定强制。详细到《商业特许运营办理法令》第三条，该条款全体选用非彻底罗列的规则方法，注册商标虽然是清晰罗列可以作为特许运营的资源之一，但未注册商标是否可以作为特许运营资源，并未清晰规则制止。一起，在特许运营的操作实践中，特许人关于未注册商标商业运作，往往是以商标答应的方法完成，而《商标法》关于商标答应的详细规则中也没有硬性规则未注册商标的答应行为无效(实践中，只需答应方与被答应方的商标答应运用行为是两边实在意思的表达，一般均会被视为合法有用的答应运用行为)。考虑到法令对特许运营作业以鼓舞促进为主的宗旨理念，再结合实践中特许运营资源类型自身的丰富性及可变性特色，苛求详细条款将一切特许运营资源类型逐个列明并不实践，也不契合动态展开实践。因而，笔者以为假如某项运营资源具有了作为特许运营资源的特色，都不该简略地将其一味扫除，更不宜以条款未清晰列明为由否定其存在的合法性。
第二，虽然我国选用的是商标注册制，可是关于未注册商标也并非肯定不予保护。不可否认，在商标注册准则框架下，我国关于注册商标的保护全体要强于未注册商标，可是关于未注册商标，特别是通过运用现已具有必定知名度和影响力，构成必定品牌优势的未注册商标也会在必定程度上给予保护。并且，跟着新《商标法》的颁布实施，我国的商标立法关于未注册商标的保护力度正在逐步增强，例如，新《商标法》第五十九条第三款规则“商标注册人恳求商标注册前，别人现已在同一种产品或许相似产品上先于商标注册人运用与注册商标相同或许近似并有必定影响的商标的，注册商标专用权人无权制止该运用人在原运用规模内持续运用该商标，但可以要求其附加恰当差异标识”，该条款就较为清晰地规则了对在先运用并有必定影响未注册商标的在必定规模和必定程度上的保护力度。另一方面，新《商标法》加大了对商标范畴各种歹意行为的规制的力度，未注册商标作为最易受歹意主体喜爱的“商标集体”，《商标法》对歹意主体及歹意行为的强规制直接从多个层面加大了对未注册商标的保护，未注册商标关于特许运营系统安稳性的影响正在逐步下降。
第三，商标未注册关于特许运营系统而言只是是“商标”这一特许运营资源在某个时刻点所在的一种阶段性状况，这种状况是可变的。正常情况下，未注册商标提出注册恳求后，通过商标主管部门的本质检查，如无其他要素，其状况有或许从未注册转变为注册。即便在恳求过程中遭受贰言或许驳回等程序，商标恳求人(一般为特许人)也是有相似贰言辩论、驳回复审等后续程序对商标的终究注册进行争夺。简言之，商标未注册仅是商标在某个时刻点所在的一种阶段性状况，这种状况是存在改动或许的。假如仅因为特许人在展开特许运营的某个阶段商标处于未注册状况就“简略粗犷”地将其扫除在特许运营资源之列，既缺少动态看展开的思想，往往与操作实践不匹配，长时间来看，对我国特许运营作业的展开也会构成必定的枷锁。
第四，未注册商标往往会与其他特许运营资源在操作实践中组合运用，部分特许运营职业运用未注册商标往往更契合职业特色。从特许运营的操作实践来看，在同一特许运营系统中触及的运营资源类型往往不止一种，大都特许人是以特许运营资源组合的方法答应授权被特许人进行运用，乃至部分特许系统的资源中心并不集中于商标，而是更多的集中于专利或许办理系统方面，在此类特许系统中，商标关于特许系统的影响力有限，即便终究未获注册，也并不会对整个特许系统的安稳性形成丧命性伤害。别的，部分运营季节性或许所运营产品常常灵敏调整的特许系统，操作实践中会常常依据所替换产品的特色来构思“商标称号”，因为产品更新换代较快且存在很多不确认性，每类产品均要求商标有必要核准注册，这在实践操作中并不实践。更甚者，特许人在运营某类产品时，为了尽或许让商标直接描绘清楚特许产品(服务)的特色，往往运用的商标都存在缺少显著性的问题，在商标取得显著性之前，短时刻内往往是无法获准注册的，关于此类特许系统，就需求充沛考虑其自身的特色，而不该直接将其摧残在摇篮。
第五，法律实践中，特许人以未注册商标作为特许运营资源展开特许运营活动，特许运营行为自身并不会被确认为当然违法。在很多的特许运营胶葛中，一旦被特许人与特许人发作胶葛，被特许人往往会以特许人用以展开特许运营活动的商标未注册，因而特许人并不具有特许运营资历或许特许人涉嫌诈骗为由要求法院免除两边签定的特许运营合同或许确认两边签定的特许运营合同无效。从此类案子的判定成果来看，各地法院虽然判定的成果不尽相同，但从裁判思路来看，都不会只是因为特许人商标未注册就简略判定合同免除或许无效。而是会充沛考虑特许人在展开特许运营活动前是否现已充沛履行了信息发表事务、被特许人在签定特许运营合同前是否现已清晰知晓特许人商标未注册、特许人是否存在显着的诈骗行为以及涉案商标的基本情况等要素进行归纳判别。因而，从现有判例来看，特许人以未注册商标作为特许运营资源展开特许运营活动，并不会被当然确认为违法。
怎么下降与防控或许呈现的特许运营危险
为尽量下降未注册商标运用在特许系统后或许对整个特许系统形成的负面影响以及防控或许呈现的特许运营危险，笔者主张“特许人”应留意如下实务操作问题：
榜首，组合其他特许运营资源类型活跃向商务主管部门完善存案手续。依照现在的特许运营存案操作实践，假如特许人仅以未注册商标作为特许运营资源恳求向商务主管部门存案，商务主管部门一般不会答应。因而，关于广阔特许人而言，在恳求特许运营存案时，需求将未注册商标组合其他类型的运营资源，如专利，企业标志(常见的以著作权挂号的方法)等一起作为特许运营资源恳求存案。
第二，自动将商标未注册的现实向被特许人进行照实发表，并保留好发表依据。实践中，特许人不可避免的会遭受与被特许人在运营方面的胶葛，两边一旦协作决裂，被特许人往往会想尽办法妄图免除现已签定的特许运营合同或许恳求法院确认两边签定的特许运营合同无效。假如特许人用以展开特许运营活动的商标刚好归于未注册商标，部分被特许人往往会以此为由恳求法院确认特许人没有展开特许运营活动的资质或许以特许人事前隐秘商标未注册的现实导致被其在不彻底知晓有关情况下签定特许运营合同，特许人的行为构成诈骗，并终究以上述理由要求法院免除合同或许确认两边签定的合同无效。鉴于此，为防控此类危险，特许人在与被特许人签定特许运营合同之前，假如特许商标未获注册，应提早向被特许人就商标未注册的现实进行照实发表，并保留好相关发表的依据。
第三，拟运用的特许商标应及时提报恳求，并做好事前评价、事中重视、过后保护作业。关于用以展开特许运营活动的未注册商标应及时提报注册恳求，商标是否终究获准注册以及获准注册后权力状况是否安稳都会影响到特许运营系统的安稳性。鉴于此，关于拟挑选的特许商标，在确认之前应做好商标的事前查询，评价注册保护的可行性，提报注册恳求后应要点重视检查进程，关于或许呈现的贰言、驳回等程序应活跃处理，尽量保证商标可以获准注册。商标正常注册后也不能漫不经心，需求留意保护商标权力状况的安稳，专用权届满之前及时续展，监控或许呈现的商标撤三、无效等或许影响商标权力状况的异动景象。上述作业因为触及较强的专业性及长时间的流程盯梢，特许人往往无法较好把控，此刻主张延聘或托付专业的咨询服务机构辅佐处理。