知识产品在离婚诉讼中如何分割
来源：听讼网整理 2018-12-04 01:21
文章对无形产业(常识产品)的概念特征进行论说之后，指出我国婚姻法关于夫妻一起产业制存在的准则性缺点，在调查了无形产业权的获得即常识产品的出产进程及夫妻一起产业制的理论依据之后，提出了完善夫妻一起产业制的根本想象：树立常识产品的概念，并将常识产品归入夫妻一起产业规模。一起针对常识产品这种无形产业的非物质性和不行切割的特色，提出了以推定切割法来处理离婚诉讼中无形产业(常识产品)的切割问题。
我国婚姻法法规则的夫妻产业制采纳约好产业制和夫妻一起产业制相结合，即夫妻两边在婚姻联系存续期间获得的产业除约好或许约好无效的以外，均属夫妻一起产业。婚姻法第十七条榜首款罗列了夫妻一起产业的规模其间包含常识产权的收益。笔者认为，常识产权的收益指的是由行使常识产权而获得的经济利益，如一方宣布了著作，已获得的稿费，这已是由钱银等物质为体现的有形产业，其作为夫妻一起产业为应有之义。但对夫妻一方或两边在婚姻联系存续期间，已完结但还未获得经济利益的智力发明效果，如一方虽已获得了某项发明专利，但没有施行或答应别人施行;或许已完结了某项发明，没有申报或正在申报专利权，在离婚后方获得专利权的;或许某件文学、艺术著作现已完结没有宣布或没有答应别人运用等等，均没有实践的经济收益，但并不等于这些智力发明效果没有价值和运用价值，对这些发明效果应怎么定性和界说，其包含的无形产业是否应视为夫妻一起产业以及在离婚时怎么处置来处理未作规则，给法学研讨和司法实践均造成了妨碍，有必要即时加以铲除。
一、无形产业的概念及特征
(一)无形产业的概念无形产业是相关于有形产业而言。本文所论的无形产业专指依据人类智力的发明性劳作所发生的智力效果，法令赋予作者或发明者就其智力发明效果所享有的权力，便是无形产业权，亦称常识产权(intellectualproperty)。常识产权发生于18世纪的德国，德文eigentum，本意即为“产业”或“产业权”与英文intellectualproperty中的property同义。依据《国际常识产权安排条约》第三条第八款以及国际交易安排的法令文件之一的《与交易有关的常识产权协议》(简称trips协议)榜首部分榜首条之规则，常识产权包含：①版权与邻接权(与文学、艺术和科学著作有关的权力);②与扮演艺术家扮演活动，与录音制品及播送著作有关的权力);③商标权(与产品商标、服务商标、商号及其他商业符号的权力);④工业品外观规划权(与工业品外观规划有关的权力);⑤专利权(与人类发明性活动的悉数范畴内的发明有关的权力;⑥发现权(与发现有关的权力)等。国际上大大都国家(包含我国)均已对上述界说表明承受。常识产权也已成为国际上通行的法令术语。
与此相关的是，对常识产权的所维护的智力效果这一无形产业，至今还没有一个一致的科学概念，这关于立法、司法及法学研讨都不能不说是一个缺憾。在立法方面，《国际常识产权条约》、《trips协议》、1883年《维护工业产权巴黎条约》、1886年《维护文学艺术著作伯尔尼条约》等这些具有国际影响的国际条约以及我国《民法通则》和其他常识产权部分法令都采纳分而叙之的方法，仅罗列了其维护规模，没有对常识产权的客体作归纳性的界说和阐明。在学理方面，前苏联法学家曾企图将其统其为“发明活动的效果”[1].我国大大都学者将其归结为“智力效果”。以上均没有归纳出智力性发明效果的一起实质的特征。前苏联学者的所称的“发明活动效果”，简略使人拘限于著作权客体即发明著作的了解，没有包含悉数智力劳作所出产的产品。而我国大都学者所持的“智力效果”一说，则片面着重和夸张了这种客体的精力特色，而疏忽了其产品性质和产业价值。概念的缺失不只常识产权法令准则的研讨和开展带来了不方便，也给婚姻法范畴对这一无形产业的正承认位和把握带来理论上的妨碍。仅值得幸亏的是学界对此问题有着清醒的知道，并一向进行着不懈的尽力。吴汉东等教授曾将其归纳为“常识产品”，其理由是：一、我国《民法通则》把常识范畴中所获得的悉数民事权力统称为常识产权，而没有选用智力效果权的说法;二、“常识产品”归纳出了常识形状产品的实质寓意，着重这类客体发生于科学、技能、文明等精力范畴，是人类常识的发明物，体现了它的非物质性。一起常识产品的内在，突出了它在产品出产条件下的产品特色和产业性质，精确反映了著作权、商标权、专利权中的产业权力内容[2].笔者认为人类劳作分为脑力劳作和体力劳作，将常识产权的客体归纳为“常识产品”，把握了智力效果作为人类劳作之一的脑力劳作的产品这一实质特征。凡人类劳作的效果，都能够称之为“产品”，而劳作是价值的仅有源泉，“产品一词反映了这一客体所包含的价值和产业内容。在“产品”前冠之以“常识”两字，表明晰这一产品是人类脑力劳作的产品，指出了它的非物质性和精力特色。因而，笔者认为这一概念都是可取的，故笔者倾向于此，在后面的论说中常识产品和无形产业两个概念通用。
(二)常识产品的品种及产品特色
我国常识产权法所维护的常识产品，依据其产品特色的不同，能够归纳地分为三类：一是技能产品。即依据天然科学原理和出产实践经验开展成的各种工艺操作方法和技能。包含发明，实用新型，外观规划。科学效果是关于天然、社会和思维的各种理论常识和研讨效果。二是文学艺术著作。指文学艺术范畴里以不同体现方法呈现的著作，包含文学著作口述著作，音乐著作，戏曲著作，舞蹈著作，美术著作，拍摄著作，电影、电视、录像著作，工程规划、产品规划图纸及阐明，地图、示意图等图形著作结构的图形或许模型，核算机软件。三是商标。指用文字、图形或其组合的产品或供给服务的标志，包含产品商标或服务商标。
常识产品，是人类脑力劳作的产品。依照马克思主义劳作价值论的观念，脑力劳作和体力劳作都是人类一般劳作的耗费，都能发明价值。简略地区分，脑力劳作发明常识产品(无形产业)，体力劳作发明什物产品(有形产业)，但实践并非如此。跟着社会的开展，脑力劳作和技能要素在社会出产中所占的位置越来越重要，在某些社会劳作中所占的比重越来越大(如信息产业)，正是在这个意义上才构成在质上差异体力劳作和脑力劳作。与此相适应智力劳作产品也才获得了不同于体力劳作什物产品的形状，如技能发明、信息、技能秘密等。因而，咱们说脑力劳作实践上仅仅对传统劳作方法中某些要素的开展，而常识产品实践上仅仅人类一般劳作产品中相对独立的一种方法，相同凝集人类的一般劳作-抽象劳作，具有价值。
其次，常识产品同体力劳作产品相同都具有一般产品的运用价值，这是常识产品作为常识产权客体，并能够为国家机构依法承认的条件。如各国工业产权准则都要求常识产品至少应具有实用性，各国著作法要求著作具有发明性。
因而常识产品同什物产品都具有价值和运用价值，都能为权力人占有，运用并获得产业利益，这阐明常识产品自身也是产业的一部分，因而构成悉数权的客体，从广义的物(产业)概念来说，常识产品是一种无形物，故又称无形产业，这在许多国家的法令以致国际条约中都有所体现。我国的立法也已选用，如979年经过的《中外合资经营企业法》第5条规则，“合营企业方能够以现金、什物、工业产权等进行出资。”
二、无形产业(常识产品)应否归入夫妻一起产业
至此，咱们能够得出结论：常识产品自身在产业联系中也能够作为一种客体物来占有或转让，然后无形产业权也是一种悉数权。既如此，常识产品理应成为夫妻一起产业之一部分。
1、常识产权的收益与常识产品
婚姻法第17条罗列的夫妻一起产业有5项，其间第3项为常识产权的收益。收益应是指现已所得的经济利益，是以钱银或其他物质形状为体现的经济利益，如专利转让运用费或因重在科学发明获得的住宅一套的奖赏，清楚明了，这是一种有形的产业。这种表述和最高人民法院1993年11月3日《关于人民法院审理离婚案子处理产业切割的问题的若干详细意见》第2条3项：“一方或两边由常识产权获得的经济利益。”千篇一律，并没有实质性的改动。常识产品是一种发明，尽管它和其他物质产品相同具有价值和运用价值，但它首要体现为一件独立的精力产品，从其价值的完结上来看，它的物质利益是可等待的而非实践的，常识产品只要在被运用今后，如一部文学著作只要被宣布才获得稿费，或答应别人改编成戏曲、电影才获得酬劳，一件专利只要被施行或答应别人施行才干获得经济利益。因而常识产权的收益仅仅权力人运用和处置常识产品的效果，是其行使常识产权之产业权力的体现而并非常识产品自身，正如房子租金之于房子，利息之于存款相同，常识产品与其收益是因与果的联系。其差异仅在于常识产权的收益是现已物质化的有形产业，而常识产品是无形的。婚姻法将常识产权的收益归入夫妻一起产业，而并未将常识产品列入夫妻一起产业加以调查，无异于否定了常识产品的产品特色和其作为悉数权的实质特性，然后将其收益归入夫妻一起产业也是没有依据的。
2、常识产品应否归入夫妻一起产业
从逻辑上讲，常识产权的收益是常识产权人即常识产品悉数人行使常识产权某该权能(运用或处置)获得的经济利益，然后体现常识产权人的收益权。而收益权是悉数权的一项根本权能，运用和处置该标的的收益归于夫妻一起悉数，明显是源于夫妻两边对该标的共有权。不然，皮之不存，毛将焉附?
从常识产品的出产进程来看，产品的出产进程便是本钱的运动进程，依照马克思主义的本钱论观念：其进程能够用公式表明为：g—w(a、pm)，…p…。w′…。g′。其间g代表钱银本钱，w代表产品，包含a(劳作力产品)和pm(出产材料)，…。p…代表出产进程，w′代表出产出来的产品，g′代表数量增大了钱银。以常识产品的出产来调查，出产者(或发明者)，投入本钱(g)购买仪器、设备、材料等出产材料(pm)以及付出必要的学习、训练经费(a)，进行发明(…p…)，出产出常识产品(w′)，再运用或转让就获得大于g的钱银本钱(g′)。g′也便是常识产权的收益。这样就完结了一次本钱流通(出产进程)。作为夫妻一方的发明者来讲其投入的钱银本钱g，归于夫妻一起产业(职务发明的在外)，出产出来的常识产品(w′)当然也应属夫妻一起悉数，不然就有悖于本钱运动和产品出产的意图，尽管夫妻一方作为发明者投入了劳作(主要是智力劳作)，但其劳作力再出产的费用如学习、训练等智力出资(a)亦是夫妻一起产业。何况立法现已承认常识产权的收益(g′)归于夫妻一起产业，而g′是常识产品(w′)的钱银体现，假如此刻w′不能认定为夫妻一起产业，这在逻辑上是荒唐的。
从夫妻一起产业制的实质来看，夫妻一起产业制是指除特有产业外，夫妻的悉数产业或部分产业归两边一起悉数，婚姻联系停止时对夫妻一起产业加以切割。夫妻一起产业制的根底是夫妻之间特别的人身联系，因而也最能反映夫妻联系的实质和特征，故成为大大都国家兼取的一种夫妻产业制。我国采纳的是所得一起产业制，即婚姻联系存续期间，夫妻各方所获得的悉数产业，除个人特有产业和有约好的外都归于夫妻一起产业，常识产品是人类脑力劳作的产品，从实质上也是产业的一部分，(广义的产业分为有形产业和无形产业)，因而构成悉数权或债务的客体，这是各国法令和国际条约现已承认的实际，假如常识产品也是在夫妻联系存续期间所得的产业，在没有约好的情况下，当然应归为夫妻一起产业。
值得一提是：法令规则将常识产权只颁发给常识产品的发明者自己(职务著作或其他有约好的在外)，无形产业权的获得是依据权力人的脑力发明活动，权力人(作者或发明者)的身份是智力发明这一实际行为的效果，又是行为人获得无形产业权的条件条件。如文艺著作的作者因发明行为获得著作权、商标的恳求人因规划商标获得商标权、发明、实用新型和外观规划的发明人和规划人因规划、发明获得专利权，故认为常识产权兼具人身权和产业权的两层性质，这也是常识产权差异于其他产业悉数权的明显特征，常识产权的人身权只归于发明者自己，这种权力一经颁发，就不得以任何方法转让。而它具有的产业权力中的各项权能却能够转让和承继，这就从理论上排除了常识产品不能为共有权的客体的或许性。正如在承继法令法令联系中，遗产尽管为夫妻一方所承继，但仍归于夫妻一起产业相同，常识产权尽管只颁发作为发明者的夫或妻一方，但其产业权力仍应归于夫妻共有。
综上笔者认为婚姻法只将常识产权的收益列入为夫妻一起产业，而未将常识产品归入其间，其原因在于无视了常识产品价值和运用价值，人为缩小了物与产业的外延，并且在逻辑混杂了悉数权与收益权的概念，然后在立法上违背夫妻一起产业制的实质要求，不利于对当事人特别女方当事人合法权力的维护，为完善夫妻一起产业制，故主张：一、从立法令上树立常识产品的概念，这一概念从价值的视点而言，包含了“常识产权的收益”概念。二、对婚姻法第17条第1款(3)项修改为：“一方或两边发明的常识产品”。
三、无形产业在离婚诉讼中的切割
(一)常识产品与物质产品的差异
尽管常识产品和物质产品都是人类社会劳作的效果，都具有价值和运用价值，都是人类财富的一部分，但两者在体现形状、价值量和其完结方法上都有着很大的差异。而恰恰由于这些不同，造成了学界对其知道的错位，以及实践中怎么进行切割，显得无计可施。
1、从体现形状上看。常识产品是常识形状的精力产品，没有外在形体，它的存在不具有必定的形状。(如固态、液态、气态)，不占有必定的空间，人们对它的“占有”不是一种真实而详细的操控，而是体现为常识的把握和运用故又称无形产业。而物质产品(有形产业)是人类在物质出产进程中出产出来的产品，具有外在的形体，占有必定的空间，并能为人直接操控和把握。
2、从价值量上看。价值规律通知咱们，产品(物质产品)的价值量等于出产产品所耗费的社会必要劳作时刻。而常识产品的价值量却不能简略地以此来核算，它包含常识产品所耗费的悉数本钱和花费的悉数费用，发明者学习堆集常识的必要劳作时刻和进行发明活动的必要劳作时刻，以及发明性劳作给社会带来的经济效益。因而，从某种程度上来讲，常识产品既是有价的，又是无价的，说它是有价的是说它能够经过必定的价格进行交流，说它是无价的是说每一项严重的科学技能发明或一部巨大的文学艺术著作，它所发生的价值又往往是无法估量的。(主要指其社会效益和直接的经济效益)
3、从价值的完结方法上来看。物质产品的悉数人能够直接行使占有、运用、收益和处置的权力，来满意自己的出产、日子需求然后获得经济利益，比方房子的主人经过租借房子收取租金或变卖房子获得房款或自己寓居。但常识产品作为一种智力效果，对它的运用和处置要遭到资金、商场等许多要素的约束，并不能直接获得经济利益，比方某项专利技能，专利权人没有多种施行，并且暂无别人购买，专利权人就无法就该专利权获得经济利益，也即没有收益，但不能以此否定常识产品的价值，然后否定其作为产业权力的客体。一起，常识产品的运用是有时效性的，国际各国常识权法对清晰规则以常识产权的维护期限，超越此期限，即进入公有范畴，不受法令维护。
4、不行切割性。常识产品所具有的独创性、新颖性、实用性特色，是以精力效果为内容，体现的是发明者完好体系的发明思维，这也是其获得法令维护的条件，常识产品假如短少其间的一个部分，都不或许具有以上特征然后获得法令承认和维护。一起常识产品的非物质性也决议它不或许象物质产品那样进行物理切割。
(二)常识产品在离婚诉讼中的切割
常识产品的经济利益体现在其运用进程中，常识产品在完结今后被运用曾经，终究能给权力人带来多大的经济利益，一起常识产品作为一种悉数权的客体，受法令维护的时刻是有限的，一旦超越了法令维护的期限，就进入了公共范畴，不受法令维护，也就不能为发明者带来经济利益。
首要需求清晰的是，在离婚中须以夫妻一起产业来进行处置的常识产品是指，现已发明结束没有投入运用获得经济利益，或许虽已运用但没有获得经济利益的常识产品，对现已运用(如专利技能已转让给别人，获得了转让费)，并获得了经济利益的常识产品，它的价值现已完结，并已特化为一种实践的有形的物质产业(如以钱银为体现的稿费，专利转让费等)，亦即常识产权的收益，它归于物质产业，按一般夫妻一起产业来切割。
其次，常识产品能够成为常识产权的客体的条件是国家行政机关的依法承认，(在我国著作权的获得在外)并非任何一个常识产品都能得到法令承认而成为常识产权的客体，并进而为发明者带来经济利益，常识产品的完结与获得法令承认有一个时刻上的距离，也即常识产品在获得法令承认曾经对其是否能够为发明者带来经济利益，尚是不知道的，在此期间，对需求判定离婚的案子中对该常识产品进行处置，承认其归属是毫无意义的。但是在判定离婚时现已完结的常识产品而在判定离婚后获得常识产权的，也应该确认为夫妻一起产业。这是由于常识产品作为常识产权的客体，权力人获得常识产权须依法恳求，并经国家行政机关依法承认，但常识产品作为悉数权的客体，权力人的悉数权是依出产这一原始获得方法获得的，该悉数权是在夫妻联系存续间获得，因而应认定为夫妻一起悉数。依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解说(一)》法释(2001)30号第三十一条的精力，当事人能够恳求再次切割，其诉效为两年，从常识产权获得赞同之次日起核算。比如夫妻一方在法院判定离婚前已完结了一项发明发明，应承认该发明作为常识产品归夫妻共有，而对其作为一起产业切割应在获得专利权后进行。
第三，常识产品是无形产品，作为一个体系的完好的精力效果，不或许对它进行物理切割，因而对无形产品的切割，只能从价值量上来承认，然从前述常识产品的价值的完结方法，咱们知道，常识产品的价值量是不承认的和不行预知，常识产品作为非物质产品，尽管能够物化在必定的载体上，但其实质内容却是发明者的一种体系的完好的发明性思维，假如抽取了其间的一部分就失却入发明性、实用性的特色，也失去了法令维护的根底，明显不或许象物质产品相同，用“分身法”来对他进行处置。故只要采纳推定切割的方法来处理。所谓推定切割，是由共有人洽谈约好或由法院判定确是各方在常识产品转让后的酬劳分配份额，即份额。这种人为切割的所谓份额，只与交纳有关费用、转让常识产权的部分权能以及缔结常识产权施行答应合同后分配酬劳有关，而与共有人施行发明发明无关。[3]这种切割在法令也是有据可循的，技能合同法施行法令第50条规则：“作为专利权的共有人相互之间应当约好利益分配方法。”在此之前各方则据此份额交纳有关费用(如恳求费、年费等)。从现在来看，这种推定切割方法是处理常识产品这种无形产业共有联系胶葛仅有有用的方法，将其移植到离婚诉讼中处理夫妻在离婚时对常识产品这一共有产业的切割相同是可行。假如离婚当事人不能就常识产品转让后所得酬劳的分配方法达到一致意见，则由人民法院依据婚姻法第39条判定承认两边的所占的份额。人民法院在对无形产业进行推定切割时，应结合有形产业的切割，以及有利于生发日子的准则来恰当承认两边当事人的份额。两边当事人则藉此承当交纳有关费用的责任和共享施行答应合同后所得酬劳。比如对夫妻共有的一部音乐著作进行切割时，不对该著作的归属进行承认，仅承认该著作运用后所获酬劳的分配份额。对美术著作、专利发明、商标等悉数常识产品的切割概应如此。
需求弥补的是，夫妻一方作为常识产品的共有人是依据夫妻联系的法令实际和其他共有人依据一起发明(协作联系)或合同联系获得共有权是有不同的。我国法令规则：常识产权共有人的权力是单一的，在处置该权力时要求整体共有人洽谈一致。如技能合同法第67条规则，当事人就共有专利缔结专利施行答应合同，应当征得专利共有权人的赞同。而离婚是依据夫妻两边夫妻联系决裂的法令实际，由于夫妻联系决裂而要求他在一起行使常识产品共有权上联合协作，往往适得其反，假如由于两边不能协作乃至成心拆台，导致常识产权无法施行，这不只不利于鼓舞公民的智力发明，更重要的是约束了常识产品的推广应用，阻止了社会出产力的开展，导致了社会财富的糟蹋，这与树立常识产权法令维护准则的主旨也是各走各路的。因而笔者认为有必要对夫妻一方(非常识产品的发明者一方)在离婚后对常识产品的共有权作出约束，即其仅有共享施行答应合同后得到酬劳的权力，他方答应别人运用该产品无须经非常识产品发明者一方的赞同，但他方有奉告责任，并及时按法院判定承认或约好的份额(份额)交给酬劳。实践上为了鼓舞科学技能的推广应用，即使是在一起发明的一起共有中答应别人施行该常识产权要不要经其他共有人的赞同，国际各国的法令规则与作法也不同的。
我国婚姻法法规则的夫妻产业制采纳约好产业制和夫妻一起产业制相结合，即夫妻两边在婚姻联系存续期间获得的产业除约好或许约好无效的以外，均属夫妻一起产业。婚姻法第十七条榜首款罗列了夫妻一起产业的规模其间包含常识产权的收益。笔者认为，常识产权的收益指的是由行使常识产权而获得的经济利益，如一方宣布了著作，已获得的稿费，这已是由钱银等物质为体现的有形产业，其作为夫妻一起产业为应有之义。但对夫妻一方或两边在婚姻联系存续期间，已完结但还未获得经济利益的智力发明效果，如一方虽已获得了某项发明专利，但没有施行或答应别人施行;或许已完结了某项发明，没有申报或正在申报专利权，在离婚后方获得专利权的;或许某件文学、艺术著作现已完结没有宣布或没有答应别人运用等等，均没有实践的经济收益，但并不等于这些智力发明效果没有价值和运用价值，对这些发明效果应怎么定性和界说，其包含的无形产业是否应视为夫妻一起产业以及在离婚时怎么处置来处理未作规则，给法学研讨和司法实践均造成了妨碍，有必要即时加以铲除。
一、无形产业的概念及特征
(一)无形产业的概念无形产业是相关于有形产业而言。本文所论的无形产业专指依据人类智力的发明性劳作所发生的智力效果，法令赋予作者或发明者就其智力发明效果所享有的权力，便是无形产业权，亦称常识产权(intellectualproperty)。常识产权发生于18世纪的德国，德文eigentum，本意即为“产业”或“产业权”与英文intellectualproperty中的property同义。依据《国际常识产权安排条约》第三条第八款以及国际交易安排的法令文件之一的《与交易有关的常识产权协议》(简称trips协议)榜首部分榜首条之规则，常识产权包含：①版权与邻接权(与文学、艺术和科学著作有关的权力);②与扮演艺术家扮演活动，与录音制品及播送著作有关的权力);③商标权(与产品商标、服务商标、商号及其他商业符号的权力);④工业品外观规划权(与工业品外观规划有关的权力);⑤专利权(与人类发明性活动的悉数范畴内的发明有关的权力;⑥发现权(与发现有关的权力)等。国际上大大都国家(包含我国)均已对上述界说表明承受。常识产权也已成为国际上通行的法令术语。
与此相关的是，对常识产权的所维护的智力效果这一无形产业，至今还没有一个一致的科学概念，这关于立法、司法及法学研讨都不能不说是一个缺憾。在立法方面，《国际常识产权条约》、《trips协议》、1883年《维护工业产权巴黎条约》、1886年《维护文学艺术著作伯尔尼条约》等这些具有国际影响的国际条约以及我国《民法通则》和其他常识产权部分法令都采纳分而叙之的方法，仅罗列了其维护规模，没有对常识产权的客体作归纳性的界说和阐明。在学理方面，前苏联法学家曾企图将其统其为“发明活动的效果”[1].我国大大都学者将其归结为“智力效果”。以上均没有归纳出智力性发明效果的一起实质的特征。前苏联学者的所称的“发明活动效果”，简略使人拘限于著作权客体即发明著作的了解，没有包含悉数智力劳作所出产的产品。而我国大都学者所持的“智力效果”一说，则片面着重和夸张了这种客体的精力特色，而疏忽了其产品性质和产业价值。概念的缺失不只常识产权法令准则的研讨和开展带来了不方便，也给婚姻法范畴对这一无形产业的正承认位和把握带来理论上的妨碍。仅值得幸亏的是学界对此问题有着清醒的知道，并一向进行着不懈的尽力。吴汉东等教授曾将其归纳为“常识产品”，其理由是：一、我国《民法通则》把常识范畴中所获得的悉数民事权力统称为常识产权，而没有选用智力效果权的说法;二、“常识产品”归纳出了常识形状产品的实质寓意，着重这类客体发生于科学、技能、文明等精力范畴，是人类常识的发明物，体现了它的非物质性。一起常识产品的内在，突出了它在产品出产条件下的产品特色和产业性质，精确反映了著作权、商标权、专利权中的产业权力内容[2].笔者认为人类劳作分为脑力劳作和体力劳作，将常识产权的客体归纳为“常识产品”，把握了智力效果作为人类劳作之一的脑力劳作的产品这一实质特征。凡人类劳作的效果，都能够称之为“产品”，而劳作是价值的仅有源泉，“产品一词反映了这一客体所包含的价值和产业内容。在“产品”前冠之以“常识”两字，表明晰这一产品是人类脑力劳作的产品，指出了它的非物质性和精力特色。因而，笔者认为这一概念都是可取的，故笔者倾向于此，在后面的论说中常识产品和无形产业两个概念通用。
(二)常识产品的品种及产品特色
我国常识产权法所维护的常识产品，依据其产品特色的不同，能够归纳地分为三类：一是技能产品。即依据天然科学原理和出产实践经验开展成的各种工艺操作方法和技能。包含发明，实用新型，外观规划。科学效果是关于天然、社会和思维的各种理论常识和研讨效果。二是文学艺术著作。指文学艺术范畴里以不同体现方法呈现的著作，包含文学著作口述著作，音乐著作，戏曲著作，舞蹈著作，美术著作，拍摄著作，电影、电视、录像著作，工程规划、产品规划图纸及阐明，地图、示意图等图形著作结构的图形或许模型，核算机软件。三是商标。指用文字、图形或其组合的产品或供给服务的标志，包含产品商标或服务商标。
常识产品，是人类脑力劳作的产品。依照马克思主义劳作价值论的观念，脑力劳作和体力劳作都是人类一般劳作的耗费，都能发明价值。简略地区分，脑力劳作发明常识产品(无形产业)，体力劳作发明什物产品(有形产业)，但实践并非如此。跟着社会的开展，脑力劳作和技能要素在社会出产中所占的位置越来越重要，在某些社会劳作中所占的比重越来越大(如信息产业)，正是在这个意义上才构成在质上差异体力劳作和脑力劳作。与此相适应智力劳作产品也才获得了不同于体力劳作什物产品的形状，如技能发明、信息、技能秘密等。因而，咱们说脑力劳作实践上仅仅对传统劳作方法中某些要素的开展，而常识产品实践上仅仅人类一般劳作产品中相对独立的一种方法，相同凝集人类的一般劳作-抽象劳作，具有价值。
其次，常识产品同体力劳作产品相同都具有一般产品的运用价值，这是常识产品作为常识产权客体，并能够为国家机构依法承认的条件。如各国工业产权准则都要求常识产品至少应具有实用性，各国著作法要求著作具有发明性。
因而常识产品同什物产品都具有价值和运用价值，都能为权力人占有，运用并获得产业利益，这阐明常识产品自身也是产业的一部分，因而构成悉数权的客体，从广义的物(产业)概念来说，常识产品是一种无形物，故又称无形产业，这在许多国家的法令以致国际条约中都有所体现。我国的立法也已选用，如979年经过的《中外合资经营企业法》第5条规则，“合营企业方能够以现金、什物、工业产权等进行出资。”
二、无形产业(常识产品)应否归入夫妻一起产业
至此，咱们能够得出结论：常识产品自身在产业联系中也能够作为一种客体物来占有或转让，然后无形产业权也是一种悉数权。既如此，常识产品理应成为夫妻一起产业之一部分。
1、常识产权的收益与常识产品
婚姻法第17条罗列的夫妻一起产业有5项，其间第3项为常识产权的收益。收益应是指现已所得的经济利益，是以钱银或其他物质形状为体现的经济利益，如专利转让运用费或因重在科学发明获得的住宅一套的奖赏，清楚明了，这是一种有形的产业。这种表述和最高人民法院1993年11月3日《关于人民法院审理离婚案子处理产业切割的问题的若干详细意见》第2条3项：“一方或两边由常识产权获得的经济利益。”千篇一律，并没有实质性的改动。常识产品是一种发明，尽管它和其他物质产品相同具有价值和运用价值，但它首要体现为一件独立的精力产品，从其价值的完结上来看，它的物质利益是可等待的而非实践的，常识产品只要在被运用今后，如一部文学著作只要被宣布才获得稿费，或答应别人改编成戏曲、电影才获得酬劳，一件专利只要被施行或答应别人施行才干获得经济利益。因而常识产权的收益仅仅权力人运用和处置常识产品的效果，是其行使常识产权之产业权力的体现而并非常识产品自身，正如房子租金之于房子，利息之于存款相同，常识产品与其收益是因与果的联系。其差异仅在于常识产权的收益是现已物质化的有形产业，而常识产品是无形的。婚姻法将常识产权的收益归入夫妻一起产业，而并未将常识产品列入夫妻一起产业加以调查，无异于否定了常识产品的产品特色和其作为悉数权的实质特性，然后将其收益归入夫妻一起产业也是没有依据的。
2、常识产品应否归入夫妻一起产业
从逻辑上讲，常识产权的收益是常识产权人即常识产品悉数人行使常识产权某该权能(运用或处置)获得的经济利益，然后体现常识产权人的收益权。而收益权是悉数权的一项根本权能，运用和处置该标的的收益归于夫妻一起悉数，明显是源于夫妻两边对该标的共有权。不然，皮之不存，毛将焉附?
从常识产品的出产进程来看，产品的出产进程便是本钱的运动进程，依照马克思主义的本钱论观念：其进程能够用公式表明为：g—w(a、pm)，…p…。w′…。g′。其间g代表钱银本钱，w代表产品，包含a(劳作力产品)和pm(出产材料)，…。p…代表出产进程，w′代表出产出来的产品，g′代表数量增大了钱银。以常识产品的出产来调查，出产者(或发明者)，投入本钱(g)购买仪器、设备、材料等出产材料(pm)以及付出必要的学习、训练经费(a)，进行发明(…p…)，出产出常识产品(w′)，再运用或转让就获得大于g的钱银本钱(g′)。g′也便是常识产权的收益。这样就完结了一次本钱流通(出产进程)。作为夫妻一方的发明者来讲其投入的钱银本钱g，归于夫妻一起产业(职务发明的在外)，出产出来的常识产品(w′)当然也应属夫妻一起悉数，不然就有悖于本钱运动和产品出产的意图，尽管夫妻一方作为发明者投入了劳作(主要是智力劳作)，但其劳作力再出产的费用如学习、训练等智力出资(a)亦是夫妻一起产业。何况立法现已承认常识产权的收益(g′)归于夫妻一起产业，而g′是常识产品(w′)的钱银体现，假如此刻w′不能认定为夫妻一起产业，这在逻辑上是荒唐的。
从夫妻一起产业制的实质来看，夫妻一起产业制是指除特有产业外，夫妻的悉数产业或部分产业归两边一起悉数，婚姻联系停止时对夫妻一起产业加以切割。夫妻一起产业制的根底是夫妻之间特别的人身联系，因而也最能反映夫妻联系的实质和特征，故成为大大都国家兼取的一种夫妻产业制。我国采纳的是所得一起产业制，即婚姻联系存续期间，夫妻各方所获得的悉数产业，除个人特有产业和有约好的外都归于夫妻一起产业，常识产品是人类脑力劳作的产品，从实质上也是产业的一部分，(广义的产业分为有形产业和无形产业)，因而构成悉数权或债务的客体，这是各国法令和国际条约现已承认的实际，假如常识产品也是在夫妻联系存续期间所得的产业，在没有约好的情况下，当然应归为夫妻一起产业。
值得一提是：法令规则将常识产权只颁发给常识产品的发明者自己(职务著作或其他有约好的在外)，无形产业权的获得是依据权力人的脑力发明活动，权力人(作者或发明者)的身份是智力发明这一实际行为的效果，又是行为人获得无形产业权的条件条件。如文艺著作的作者因发明行为获得著作权、商标的恳求人因规划商标获得商标权、发明、实用新型和外观规划的发明人和规划人因规划、发明获得专利权，故认为常识产权兼具人身权和产业权的两层性质，这也是常识产权差异于其他产业悉数权的明显特征，常识产权的人身权只归于发明者自己，这种权力一经颁发，就不得以任何方法转让。而它具有的产业权力中的各项权能却能够转让和承继，这就从理论上排除了常识产品不能为共有权的客体的或许性。正如在承继法令法令联系中，遗产尽管为夫妻一方所承继，但仍归于夫妻一起产业相同，常识产权尽管只颁发作为发明者的夫或妻一方，但其产业权力仍应归于夫妻共有。
综上笔者认为婚姻法只将常识产权的收益列入为夫妻一起产业，而未将常识产品归入其间，其原因在于无视了常识产品价值和运用价值，人为缩小了物与产业的外延，并且在逻辑混杂了悉数权与收益权的概念，然后在立法上违背夫妻一起产业制的实质要求，不利于对当事人特别女方当事人合法权力的维护，为完善夫妻一起产业制，故主张：一、从立法令上树立常识产品的概念，这一概念从价值的视点而言，包含了“常识产权的收益”概念。二、对婚姻法第17条第1款(3)项修改为：“一方或两边发明的常识产品”。
三、无形产业在离婚诉讼中的切割
(一)常识产品与物质产品的差异
尽管常识产品和物质产品都是人类社会劳作的效果，都具有价值和运用价值，都是人类财富的一部分，但两者在体现形状、价值量和其完结方法上都有着很大的差异。而恰恰由于这些不同，造成了学界对其知道的错位，以及实践中怎么进行切割，显得无计可施。
1、从体现形状上看。常识产品是常识形状的精力产品，没有外在形体，它的存在不具有必定的形状。(如固态、液态、气态)，不占有必定的空间，人们对它的“占有”不是一种真实而详细的操控，而是体现为常识的把握和运用故又称无形产业。而物质产品(有形产业)是人类在物质出产进程中出产出来的产品，具有外在的形体，占有必定的空间，并能为人直接操控和把握。
2、从价值量上看。价值规律通知咱们，产品(物质产品)的价值量等于出产产品所耗费的社会必要劳作时刻。而常识产品的价值量却不能简略地以此来核算，它包含常识产品所耗费的悉数本钱和花费的悉数费用，发明者学习堆集常识的必要劳作时刻和进行发明活动的必要劳作时刻，以及发明性劳作给社会带来的经济效益。因而，从某种程度上来讲，常识产品既是有价的，又是无价的，说它是有价的是说它能够经过必定的价格进行交流，说它是无价的是说每一项严重的科学技能发明或一部巨大的文学艺术著作，它所发生的价值又往往是无法估量的。(主要指其社会效益和直接的经济效益)
3、从价值的完结方法上来看。物质产品的悉数人能够直接行使占有、运用、收益和处置的权力，来满意自己的出产、日子需求然后获得经济利益，比方房子的主人经过租借房子收取租金或变卖房子获得房款或自己寓居。但常识产品作为一种智力效果，对它的运用和处置要遭到资金、商场等许多要素的约束，并不能直接获得经济利益，比方某项专利技能，专利权人没有多种施行，并且暂无别人购买，专利权人就无法就该专利权获得经济利益，也即没有收益，但不能以此否定常识产品的价值，然后否定其作为产业权力的客体。一起，常识产品的运用是有时效性的，国际各国常识权法对清晰规则以常识产权的维护期限，超越此期限，即进入公有范畴，不受法令维护。
4、不行切割性。常识产品所具有的独创性、新颖性、实用性特色，是以精力效果为内容，体现的是发明者完好体系的发明思维，这也是其获得法令维护的条件，常识产品假如短少其间的一个部分，都不或许具有以上特征然后获得法令承认和维护。一起常识产品的非物质性也决议它不或许象物质产品那样进行物理切割。
(二)常识产品在离婚诉讼中的切割
常识产品的经济利益体现在其运用进程中，常识产品在完结今后被运用曾经，终究能给权力人带来多大的经济利益，一起常识产品作为一种悉数权的客体，受法令维护的时刻是有限的，一旦超越了法令维护的期限，就进入了公共范畴，不受法令维护，也就不能为发明者带来经济利益。
首要需求清晰的是，在离婚中须以夫妻一起产业来进行处置的常识产品是指，现已发明结束没有投入运用获得经济利益，或许虽已运用但没有获得经济利益的常识产品，对现已运用(如专利技能已转让给别人，获得了转让费)，并获得了经济利益的常识产品，它的价值现已完结，并已特化为一种实践的有形的物质产业(如以钱银为体现的稿费，专利转让费等)，亦即常识产权的收益，它归于物质产业，按一般夫妻一起产业来切割。
其次，常识产品能够成为常识产权的客体的条件是国家行政机关的依法承认，(在我国著作权的获得在外)并非任何一个常识产品都能得到法令承认而成为常识产权的客体，并进而为发明者带来经济利益，常识产品的完结与获得法令承认有一个时刻上的距离，也即常识产品在获得法令承认曾经对其是否能够为发明者带来经济利益，尚是不知道的，在此期间，对需求判定离婚的案子中对该常识产品进行处置，承认其归属是毫无意义的。但是在判定离婚时现已完结的常识产品而在判定离婚后获得常识产权的，也应该确认为夫妻一起产业。这是由于常识产品作为常识产权的客体，权力人获得常识产权须依法恳求，并经国家行政机关依法承认，但常识产品作为悉数权的客体，权力人的悉数权是依出产这一原始获得方法获得的，该悉数权是在夫妻联系存续间获得，因而应认定为夫妻一起悉数。依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解说(一)》法释(2001)30号第三十一条的精力，当事人能够恳求再次切割，其诉效为两年，从常识产权获得赞同之次日起核算。比如夫妻一方在法院判定离婚前已完结了一项发明发明，应承认该发明作为常识产品归夫妻共有，而对其作为一起产业切割应在获得专利权后进行。
第三，常识产品是无形产品，作为一个体系的完好的精力效果，不或许对它进行物理切割，因而对无形产品的切割，只能从价值量上来承认，然从前述常识产品的价值的完结方法，咱们知道，常识产品的价值量是不承认的和不行预知，常识产品作为非物质产品，尽管能够物化在必定的载体上，但其实质内容却是发明者的一种体系的完好的发明性思维，假如抽取了其间的一部分就失却入发明性、实用性的特色，也失去了法令维护的根底，明显不或许象物质产品相同，用“分身法”来对他进行处置。故只要采纳推定切割的方法来处理。所谓推定切割，是由共有人洽谈约好或由法院判定确是各方在常识产品转让后的酬劳分配份额，即份额。这种人为切割的所谓份额，只与交纳有关费用、转让常识产权的部分权能以及缔结常识产权施行答应合同后分配酬劳有关，而与共有人施行发明发明无关。[3]这种切割在法令也是有据可循的，技能合同法施行法令第50条规则：“作为专利权的共有人相互之间应当约好利益分配方法。”在此之前各方则据此份额交纳有关费用(如恳求费、年费等)。从现在来看，这种推定切割方法是处理常识产品这种无形产业共有联系胶葛仅有有用的方法，将其移植到离婚诉讼中处理夫妻在离婚时对常识产品这一共有产业的切割相同是可行。假如离婚当事人不能就常识产品转让后所得酬劳的分配方法达到一致意见，则由人民法院依据婚姻法第39条判定承认两边的所占的份额。人民法院在对无形产业进行推定切割时，应结合有形产业的切割，以及有利于生发日子的准则来恰当承认两边当事人的份额。两边当事人则藉此承当交纳有关费用的责任和共享施行答应合同后所得酬劳。比如对夫妻共有的一部音乐著作进行切割时，不对该著作的归属进行承认，仅承认该著作运用后所获酬劳的分配份额。对美术著作、专利发明、商标等悉数常识产品的切割概应如此。
需求弥补的是，夫妻一方作为常识产品的共有人是依据夫妻联系的法令实际和其他共有人依据一起发明(协作联系)或合同联系获得共有权是有不同的。我国法令规则：常识产权共有人的权力是单一的，在处置该权力时要求整体共有人洽谈一致。如技能合同法第67条规则，当事人就共有专利缔结专利施行答应合同，应当征得专利共有权人的赞同。而离婚是依据夫妻两边夫妻联系决裂的法令实际，由于夫妻联系决裂而要求他在一起行使常识产品共有权上联合协作，往往适得其反，假如由于两边不能协作乃至成心拆台，导致常识产权无法施行，这不只不利于鼓舞公民的智力发明，更重要的是约束了常识产品的推广应用，阻止了社会出产力的开展，导致了社会财富的糟蹋，这与树立常识产权法令维护准则的主旨也是各走各路的。因而笔者认为有必要对夫妻一方(非常识产品的发明者一方)在离婚后对常识产品的共有权作出约束，即其仅有共享施行答应合同后得到酬劳的权力，他方答应别人运用该产品无须经非常识产品发明者一方的赞同，但他方有奉告责任，并及时按法院判定承认或约好的份额(份额)交给酬劳。实践上为了鼓舞科学技能的推广应用，即使是在一起发明的一起共有中答应别人施行该常识产权要不要经其他共有人的赞同，国际各国的法令规则与作法也不同的。