转包合同的缔约过失责任内容
来源：听讼网整理 2018-11-10 06:58
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案情简介
1994年2月5日A热作公司与B村委会依法定程序签定了土地承揽合同，B村委会将本村团体所有的1000亩荒坡发包给A热作公司耕耘，承揽期限30年，承揽金每年每亩5元。A热作公司依期交给了承揽金。1996年6月4日，A热作公司未经B村委会赞同，将1000亩荒地中的200亩转包给下岗工人C栽培香蕉，期限20年，每年每亩15元，合同签定后，C给A公司支付了第一期土地运用费1万元。C对该荒地进行了平坦和机耕，(当年市场价格每亩地机耕费为30-50元)。2002年3月，A热作公司与B村委会协议免除承揽合同。B村委会在清查土地时，阻止C再次运用200亩地。C以A热作公司诈骗为由诉请其持续实行合同，补偿丢失。诉讼中C未能举证证明其平坦机耕200亩地所负出的详细费用数额。
不赞同见。怎么处理本案有两种不赞同见。
第一种定见以为，A热作公司(被告)和C(原告)歹意勾结，两边签定转包合同未经B村委会(第三人)赞同，危害了第三人利益，应适用《合同法》第52条第2项之规矩，确定转包合同无效;由于C在诉讼中未能举证证明其对200亩地进行平坦机耕所支付费用的详细数额，因而应判定驳回原告的此项诉讼恳求。
第二种定见以为，A热作公司未经第三人赞同的情况下将享有的部分合同权力转让给C，应适用《民法通则》第91条之规矩确定转包合同无效;扣除C运用该地应负的土地运用费，剩下的土地运用费A热作公司应返还C.C已对200亩地出资进行平坦机耕，尽管在诉讼中未能举证证明机耕所支付的详细费用数额，但当年 B村所在地机耕市场价格为每亩30-50元左右，依公正准则，应判定A公司补偿8000元机耕费给C.
定见剖析。
笔者以为，第一种定见适用《合同法》第52条第2项之规矩确定该转包合同无效，显属适用法令过错，判定驳回C关于机耕费的补偿恳求有失公正;第二种定见除适用《民法通则》第91条规矩为根据确定转包合同无效失当之外，其他内容均为正确。试作如下剖析：
一、关于转包合同的效能及宣告无效。
《合同法》第52条第2项规矩，“歹意勾结危害国家、团体或第三人利益的合同无效。明显，第一种定见是以A热作公司与C歹意勾结危害第三人B村委会的利益为由确定转包无效的。可是，从本案的现实来看，当事人没有歹意勾结的现实存在。所谓歹意勾结，是指民事行为的当事人之间成心合谋实施危害国家、团体或许第三人利益的行为。其实质特征在于当事人之间彼此勾结，即当事人具有一起的成心，且互相配合一起实施了违法行为，造成了别人利益的危害。从本案的实际情况来看，A热作公司与C签定转包合同，其行为不为法所制止，并且法令鼓舞土地承揽经营权可依法自在流通。从其合同内容来看，转包土地面积、地价款和运用该地的期限均无违法之处，并且已部分实行，可见当事人转包行为的意思表明不可是实在的，并且是合法的。从成果上看，转包合同签定后，作为转包方的A热作公司依然依原承揽合同之约定向第三人B村委会全面实行了交给承揽金等职责，客观上第三人未因转包合同的存在而受丢失。可见，原被告既无共谋危害第三人利益的成心，也无危害第三人的现实存在，故原被告的转包行为不属民法上的歹意勾结。既然如此，就不该适用《合同法》第52条第2项之规矩作为确定该转包合同无效的根据;其实，该转包合同无效，关键在于该转包行为未经原发包人B村委会赞同。而该转包行为发作的时刻是1996年6月4日，据此可适用最高人民法院《关于审理乡村承揽合同纠纷案子若干问题的定见》(1986年4月14日起实施)第3条第3款之规矩、《海南省乡村团体经济承揽合同管理条例》(1996年5月 15日起实施)第22条之规矩确定转包合同无效，并在判定主文中给予宣告。
第二种定见适用《民法通则》第91条之规矩作为确定本案转包合同无效的根据，则有商讨之地步。《民法通则》第91条规矩“合同一方将合同的权力、职责悉数或部分转让给第三人的，应当获得另一方的赞同，并不得牟利……”明显，本法条所规矩的是合同转让的规矩，而非对转包合同之规矩。合同转让和转包行为虽有联络，但有实质的差异，两者不能混淆。所谓合同转让，是指合同当事人一方依法将其合同权力、职责悉数或部分转让给第三人，包含权力、职责的转让及权力职责的归纳转让三种方法。但不论何种方法的合同转让，均不改动原合同的权力职责内容，即转让的合同内容与转让前的合同内容具有同一性，合同转让将发作合同主体的改变。这种改变是合同的根本改变，主体改变必将导致原合同联系消除，新的合同联系发生。本案中，A热作公司与C签定转包合同后，依然与第三人坚持原承揽合同联系，并向之实行职责，而C并没有与第三人构成合同联系，因而A热作公司与C签定合同不属民法上所称的合同转让行为;转包行为是指一方当事人与别人签定承揽合同后，将自己原承揽的项目的悉数或部分以必定的条件转包给第三者，第二份合同的承揽人向第一份合同的承揽人实行，再由第一份合同的承揽人向发包人实行合同的行为。可见，转包行为与转让合同行为的实质差异首要表现在转包行为实际上是在缔结一个承揽合同之后，在不停止第一个承揽合同的前提下，承揽人又与别人缔结转包合同，两个合同联系尽管在内容上有相同或许相似之处，但两者的当事人是不一样的，他们以不同的合同别离享有和承当不同的权力，职责和职责;而合同转让，则是在间断原合同的基础上，确立新的合同联系，新合同联系与原合同联系在主体上发作了改变。正是由于合同的转包与合同的转让行为有实质的差异，所以合同的转包不该适用合同的转让规矩。
当时审判实践中有一种十分盛行的作法是在判定书的说理部分清晰确定转包合同无效，而在判定书的主文部分却不对之给予宣告。对此，有观念以为，法院遵从的是“不诉不立”的准则。当事人只诉请持续实行合同，并没有建议转包合同无效，因而，法院不宜在主文中宣告转包合同无效。笔者以为，关于可吊销或可改变的合同，在受害方没有提出吊销或许改变恳求的情况下，法院天然不能对合同的吊销或改变自动作出判定。可是，关于违反法令、法规而无效的合同，法院应当在判定书的主文部分予以宣告。“不诉不立”的准则，实质上是尊重当事人依法享有的处分权，在法定条件和规模内审判机关天然无权干涉。可是，案子进入诉讼程序后，合同无效，法院有权径自作出裁判。根据我国实体法和程序法标准，宣告合同无效是法院依职权所为的审判行为，是法院行使司法审判权对无效合同进行价值的否定。因而，法院不需当事人提出意思表明，也不论当事人是否提出要求，就应当依职权将两边当事人的位置康复到合同签守时的初始状况，这是无效合同得到法令点评的方法。因而，只在判定的理由部分确定合同无效而在其主文部分不予宣告的作法是不可取的。
二、关于缔约过错职责。
本案中，A热作公司与C在缔结转包合同阶段有严峻的过错行为，即没有经B村委会赞同而径即将部分承揽地转包给C，违反了其负有的职责并破坏了缔约联系，构成缔约上的过错，应承当缔约过错职责。所谓缔约过错职责，是指在缔结合同的过程中，一方因违反其根据诚实信用的准则而致使另一方信任利益的丢失而依法应承当的民事职责。《合同法》第42条对此作出了清晰的规矩。根据合同法的规矩，缔约过错的职责方法是危害补偿，其补偿规模限于相对人因缔约过错而遭受的信任利益丢失。由于缔约过错行为直接破坏了缔约联系，因而引起的危害是指别人因信任合同的建立和有用，但由于合同不建立和无效的成果所遭受的丢失，因而在法理上称为信任利益的丢失，包含直接丢失和直接丢失。本案中，C由于信任转包合同有用而向A热作公司交给的土地运用费(除其已运用该地敷衍的费用外)和对 200亩荒地进行平坦机耕已支付的费用(含其利息)均属信任利益丢失，A热作公司应给予补偿。
问题在于，在确定C已对200亩荒地进行机耕的基础上，第一种定见以C在诉讼中未能供给根据证明其机耕支付费用的详细数额为由，建议判定驳回C的关于机耕费用的补偿恳求;相反，第二种定见对此则建议酌情判令A热作公司补偿机耕费8000元给原告C.笔者以为，第二种定见值得学习和学习。其一，C已对200亩地进行机耕，当事人无异议，法院也已确定，这是法院应当作出裁判的现实根据;其二，机耕款详细数额尽管无根据加以证明，但不能否定机耕现实的客观存在，并且法院已查明当年当地机耕市场价格为每亩计30-50元左右。因而，法院应根据上述现实和价格起伏根据《民法通则》第4条规矩的公正准则作出裁判。由于公正准则是我国民法的一项基本准则，它既是一条法令适用准则，即当民法标准缺少规矩时，可根据此准则变化当事人之间的权力职责;它又是一条司法准则，即法官的裁判要做到公正合理，当法令缺少标准时，应当根据公正的准则作出合理的裁判。而这种裁判正是法官根据公正准则依法行使法院民事审判自在裁量权的成果。
案情简介
1994年2月5日A热作公司与B村委会依法定程序签定了土地承揽合同，B村委会将本村团体所有的1000亩荒坡发包给A热作公司耕耘，承揽期限30年，承揽金每年每亩5元。A热作公司依期交给了承揽金。1996年6月4日，A热作公司未经B村委会赞同，将1000亩荒地中的200亩转包给下岗工人C栽培香蕉，期限20年，每年每亩15元，合同签定后，C给A公司支付了第一期土地运用费1万元。C对该荒地进行了平坦和机耕，(当年市场价格每亩地机耕费为30-50元)。2002年3月，A热作公司与B村委会协议免除承揽合同。B村委会在清查土地时，阻止C再次运用200亩地。C以A热作公司诈骗为由诉请其持续实行合同，补偿丢失。诉讼中C未能举证证明其平坦机耕200亩地所负出的详细费用数额。
不赞同见。怎么处理本案有两种不赞同见。
第一种定见以为，A热作公司(被告)和C(原告)歹意勾结，两边签定转包合同未经B村委会(第三人)赞同，危害了第三人利益，应适用《合同法》第52条第2项之规矩，确定转包合同无效;由于C在诉讼中未能举证证明其对200亩地进行平坦机耕所支付费用的详细数额，因而应判定驳回原告的此项诉讼恳求。
第二种定见以为，A热作公司未经第三人赞同的情况下将享有的部分合同权力转让给C，应适用《民法通则》第91条之规矩确定转包合同无效;扣除C运用该地应负的土地运用费，剩下的土地运用费A热作公司应返还C.C已对200亩地出资进行平坦机耕，尽管在诉讼中未能举证证明机耕所支付的详细费用数额，但当年 B村所在地机耕市场价格为每亩30-50元左右，依公正准则，应判定A公司补偿8000元机耕费给C.
定见剖析。
笔者以为，第一种定见适用《合同法》第52条第2项之规矩确定该转包合同无效，显属适用法令过错，判定驳回C关于机耕费的补偿恳求有失公正;第二种定见除适用《民法通则》第91条规矩为根据确定转包合同无效失当之外，其他内容均为正确。试作如下剖析：
一、关于转包合同的效能及宣告无效。
《合同法》第52条第2项规矩，“歹意勾结危害国家、团体或第三人利益的合同无效。明显，第一种定见是以A热作公司与C歹意勾结危害第三人B村委会的利益为由确定转包无效的。可是，从本案的现实来看，当事人没有歹意勾结的现实存在。所谓歹意勾结，是指民事行为的当事人之间成心合谋实施危害国家、团体或许第三人利益的行为。其实质特征在于当事人之间彼此勾结，即当事人具有一起的成心，且互相配合一起实施了违法行为，造成了别人利益的危害。从本案的实际情况来看，A热作公司与C签定转包合同，其行为不为法所制止，并且法令鼓舞土地承揽经营权可依法自在流通。从其合同内容来看，转包土地面积、地价款和运用该地的期限均无违法之处，并且已部分实行，可见当事人转包行为的意思表明不可是实在的，并且是合法的。从成果上看，转包合同签定后，作为转包方的A热作公司依然依原承揽合同之约定向第三人B村委会全面实行了交给承揽金等职责，客观上第三人未因转包合同的存在而受丢失。可见，原被告既无共谋危害第三人利益的成心，也无危害第三人的现实存在，故原被告的转包行为不属民法上的歹意勾结。既然如此，就不该适用《合同法》第52条第2项之规矩作为确定该转包合同无效的根据;其实，该转包合同无效，关键在于该转包行为未经原发包人B村委会赞同。而该转包行为发作的时刻是1996年6月4日，据此可适用最高人民法院《关于审理乡村承揽合同纠纷案子若干问题的定见》(1986年4月14日起实施)第3条第3款之规矩、《海南省乡村团体经济承揽合同管理条例》(1996年5月 15日起实施)第22条之规矩确定转包合同无效，并在判定主文中给予宣告。
第二种定见适用《民法通则》第91条之规矩作为确定本案转包合同无效的根据，则有商讨之地步。《民法通则》第91条规矩“合同一方将合同的权力、职责悉数或部分转让给第三人的，应当获得另一方的赞同，并不得牟利……”明显，本法条所规矩的是合同转让的规矩，而非对转包合同之规矩。合同转让和转包行为虽有联络，但有实质的差异，两者不能混淆。所谓合同转让，是指合同当事人一方依法将其合同权力、职责悉数或部分转让给第三人，包含权力、职责的转让及权力职责的归纳转让三种方法。但不论何种方法的合同转让，均不改动原合同的权力职责内容，即转让的合同内容与转让前的合同内容具有同一性，合同转让将发作合同主体的改变。这种改变是合同的根本改变，主体改变必将导致原合同联系消除，新的合同联系发生。本案中，A热作公司与C签定转包合同后，依然与第三人坚持原承揽合同联系，并向之实行职责，而C并没有与第三人构成合同联系，因而A热作公司与C签定合同不属民法上所称的合同转让行为;转包行为是指一方当事人与别人签定承揽合同后，将自己原承揽的项目的悉数或部分以必定的条件转包给第三者，第二份合同的承揽人向第一份合同的承揽人实行，再由第一份合同的承揽人向发包人实行合同的行为。可见，转包行为与转让合同行为的实质差异首要表现在转包行为实际上是在缔结一个承揽合同之后，在不停止第一个承揽合同的前提下，承揽人又与别人缔结转包合同，两个合同联系尽管在内容上有相同或许相似之处，但两者的当事人是不一样的，他们以不同的合同别离享有和承当不同的权力，职责和职责;而合同转让，则是在间断原合同的基础上，确立新的合同联系，新合同联系与原合同联系在主体上发作了改变。正是由于合同的转包与合同的转让行为有实质的差异，所以合同的转包不该适用合同的转让规矩。
当时审判实践中有一种十分盛行的作法是在判定书的说理部分清晰确定转包合同无效，而在判定书的主文部分却不对之给予宣告。对此，有观念以为，法院遵从的是“不诉不立”的准则。当事人只诉请持续实行合同，并没有建议转包合同无效，因而，法院不宜在主文中宣告转包合同无效。笔者以为，关于可吊销或可改变的合同，在受害方没有提出吊销或许改变恳求的情况下，法院天然不能对合同的吊销或改变自动作出判定。可是，关于违反法令、法规而无效的合同，法院应当在判定书的主文部分予以宣告。“不诉不立”的准则，实质上是尊重当事人依法享有的处分权，在法定条件和规模内审判机关天然无权干涉。可是，案子进入诉讼程序后，合同无效，法院有权径自作出裁判。根据我国实体法和程序法标准，宣告合同无效是法院依职权所为的审判行为，是法院行使司法审判权对无效合同进行价值的否定。因而，法院不需当事人提出意思表明，也不论当事人是否提出要求，就应当依职权将两边当事人的位置康复到合同签守时的初始状况，这是无效合同得到法令点评的方法。因而，只在判定的理由部分确定合同无效而在其主文部分不予宣告的作法是不可取的。
二、关于缔约过错职责。
本案中，A热作公司与C在缔结转包合同阶段有严峻的过错行为，即没有经B村委会赞同而径即将部分承揽地转包给C，违反了其负有的职责并破坏了缔约联系，构成缔约上的过错，应承当缔约过错职责。所谓缔约过错职责，是指在缔结合同的过程中，一方因违反其根据诚实信用的准则而致使另一方信任利益的丢失而依法应承当的民事职责。《合同法》第42条对此作出了清晰的规矩。根据合同法的规矩，缔约过错的职责方法是危害补偿，其补偿规模限于相对人因缔约过错而遭受的信任利益丢失。由于缔约过错行为直接破坏了缔约联系，因而引起的危害是指别人因信任合同的建立和有用，但由于合同不建立和无效的成果所遭受的丢失，因而在法理上称为信任利益的丢失，包含直接丢失和直接丢失。本案中，C由于信任转包合同有用而向A热作公司交给的土地运用费(除其已运用该地敷衍的费用外)和对 200亩荒地进行平坦机耕已支付的费用(含其利息)均属信任利益丢失，A热作公司应给予补偿。
问题在于，在确定C已对200亩荒地进行机耕的基础上，第一种定见以C在诉讼中未能供给根据证明其机耕支付费用的详细数额为由，建议判定驳回C的关于机耕费用的补偿恳求;相反，第二种定见对此则建议酌情判令A热作公司补偿机耕费8000元给原告C.笔者以为，第二种定见值得学习和学习。其一，C已对200亩地进行机耕，当事人无异议，法院也已确定，这是法院应当作出裁判的现实根据;其二，机耕款详细数额尽管无根据加以证明，但不能否定机耕现实的客观存在，并且法院已查明当年当地机耕市场价格为每亩计30-50元左右。因而，法院应根据上述现实和价格起伏根据《民法通则》第4条规矩的公正准则作出裁判。由于公正准则是我国民法的一项基本准则，它既是一条法令适用准则，即当民法标准缺少规矩时，可根据此准则变化当事人之间的权力职责;它又是一条司法准则，即法官的裁判要做到公正合理，当法令缺少标准时，应当根据公正的准则作出合理的裁判。而这种裁判正是法官根据公正准则依法行使法院民事审判自在裁量权的成果。