未生效不动产抵押合同若干问题探析

司法实践中，因当事人签定典当合同后未处理典当挂号，致使合同效能发作法令上的妨碍，典当权人无法享有债务优先受偿的权力。笔者以为，不动产典当合同尽管涉及到典当挂号这一物权公示行为，但从法令领域上讲，它应归于合同法调整的领域。现试从合同法理论的层面就相关问题谈谈几点观点。
一、不动产典当合同的效能
  1.不动产典当合同的树立与收效
  在不动产典当合同中，当事人通过相等洽谈，自愿达到合意并签定典当合同便告典当合同的树立。而典当合同的收效，担保法第四十一条规则：当事人以不动产典当的，应当处理典当物挂号，典当合同自挂号之日起收效。”可见，在典当担保合同中当事人以不动产作典当的，虽已缔结但没有挂号的合同不能发作法令效能。
  2.不动产典当合同的未收效与无效
  依据担保法第四十一条规则，不动产典当处理典当挂号后才干收效，关于没有处理典当挂号手续的合同，其效能怎么确定，实践中不合较大，在处理上按无效合同来处理的状况也很遍及。笔者以为，合同未收效与合同无效有严厉的差异。首要，在典当合同中，典当挂号仅仅合同的收效要件，不具备收效要件的合同仅仅没有发作法令效能，并不必定导致合同无效。其次，不动产典当合同的当事人在一审法庭争辩完结前处理同意挂号手续的，法院应当确定该合同有用；而依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解说（一）》第九条规则，法令、行政法规规则合同应当处理同意手续，或许处理同意挂号手续后才收效，在一审法庭争辩完结前当事人仍未处理同意手续的，或许仍未处理同意挂号手续的，法院应当确定该合同未收效，而不是宣告合同无效。因而，以没有处理典当挂号而随意宣告合同无效，不只混杂了合同未收效与合同无效的差异，且违反了相关司法解说的规则，也有损于商场买卖的安全，与商场经济法令的准则是相悖的。
  3.不动产典当合同的效能追认问题。
  合同法第五十一条规则：无处置权的人处置别人产业，经权力人追认或许无处置权的人缔结合同后获得处置权的，该合同有用。”此处是对效能待定合同的规则之一。实践中，也有典当人以自己无处置权的不动产进行典当的，如过后经有处置权的第三人追认的，合同树立但有必要补办挂号手续后才干发作法令效能；反之，假如得不到追认的，合同无效，应按无效合同的准则来处理。
二、相关合同的民事职责
  1.从现有法令的规则看，这种职责方式是一种损害补偿职责
  最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解说》第五十六条第二款规则法令规则挂号收效的典当合同签定后，典当人违反诚笃信用准则回绝处理典当挂号致使债务人遭到丢失的，典当人应当承当补偿职责”。从此条规则的立法精力看，典当合同签定后因没有处理典当挂号致使债务人遭到丢失，典当人有差错的，应承当的民事职责是损害补偿职责，而不是违约职责或担保职责。
  2.能否适用缔约过错职责的问题
  从最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解说》第五十六条第二款规则的景象与合同法第四十二条的规则来看，典当人违反诚笃信用准则回绝处理典当挂号致使债务人遭到丢失的，好像能够确定是缔约上的过错，但实践中，关于法令规则应当处理挂号手续后才收效的不动产典当合同，因没有处理挂号手续而形成债务人丢失的，法院是否都能够依照缔约过错职责准则追查当事人的民事职责呢？
  首要，从缔约过错职责的理论及现有法令规则看，我国正式树立缔约过错职责准则见于现行合同法第四十二条、第四十三条之规则。其实缔约过错职责准则应归于民法的领域而不归于合同法的领域，鉴于我国民法典未公布，实践中关于缔约过错职责的意义，法令尚无清晰的界定，了解上仁者见仁，智者见智。而从不动产典当合同来看，合同通过缔约阶段的商量后达到合意，便宣告合同的树立，现已不再是缔约阶段；且合同因没有处理典当挂号未收效也不归于无效或被吊销的合同，明显不能适用缔约过错职责追查当事人的职责。