对“危险犯属于犯罪既遂形态”通说的质疑

风险犯作为近代刑法的一个新课题，自从其理论提出至今，关于风险犯这一概念，学界仁者见仁，智者见智，无所适从，而且在某些问题上不合较大。但在我国，自从风险犯这一理论于上世纪80年代末传入以来，便与违法既遂形状结下了不解之缘。不管关于风险犯的其他问题争辩的怎么剧烈，风险犯归于违法既遂形状这一理论均为各方学者所承受，以至于各高校的刑法教科书简直千人一面的选用这一观念。但假如从理论视点并结合实例，咱们不由会问风险犯莫非便是既遂犯，不存在其他违法形状了吗？一、 通说观念及其根据现在，咱们刑法学界的通说以为，风险犯“是指行为人施行的行为足以形成风险成果发作的风险状况，严峻成果没有发作，即构成既遂的违法” ，或许更为简练的称之为“以行为人施行的风险行为形成的法律规则的发作某种风险成果的风险状况作为既遂标志的违法” .根据这一理论，风险犯天经地义的与行为犯、成果犯一道被确定为既遂犯了。通说所持理由首要在于：榜首，凡刑法分则条文规则的违法都是以既遂为标本的 .因此，区别违法既遂与未遂的规范就在于行为人的行为是否完备了刑法分则所规则的悉数违法构成要件，就风险犯而言，只需该行为现已形成了必定的风险状况就现已满意了刑法分则规则此类违法所需的悉数构成要件，就现已建立违法既遂。因此风险犯归于既遂犯。第二，刑法分则条文规则的违法之所以是以既遂为标本的，是由于：刑法总则中已明文规则对违法未遂能够对比违法既遂从轻或减轻处分，分则条文还有必要为其专门规则独立的法定刑吗？已然刑法分则均有独立的法定刑，这就再清楚不过地从不和证明：刑法分则中规则的违法（当然包含各种风险犯、行为犯等）确实不是未遂犯，而是既遂犯。 第三，刑法中大大都风险犯是由实害犯的未遂犯转化而来，而立法者之所以将这些本归于未遂形状的违法提升为违法既遂，并在刑法分则中单列出来作为一类违法，原因就在于这些违法具有特别严峻的社会危害性，只要将其违法既遂的规范提前到违法的实施阶段，才干给予其严峻的冲击。二、 对通说的质疑笔者以为通说的观念固然有必定道理，但假如依通说观念，即假定风险犯都归于违法的既遂状况，那么便是否定了风险犯存在间断和未遂形状。但是，笔者就此产生了质疑。先以一个事例开端 ：某案中刘某为打一把刀片，将一根长44厘米，粗2. 5厘米的铁棒用钢丝绳绑缚在京广线铁轨一侧，想用火车把棒压扁。他现已将铁棒绑缚一半时，忽然被巡查人员发现而捕获。根据有关部门科学判定，刘某如将铁棒捆牢后确实存在使火车倾覆、损坏风险 .剖析这一事例，咱们很清楚的发现，若刘某将铁棒绑缚结束，毫无疑问，呈现了法定风险状况，依刑法分则116条损坏交通工具罪论处，但现实并非如此，虽刘某现已开端着手违法，但由于被巡查人员捕获而未完成，根据刑法关于违法既遂与未遂形状确实定，刘某不具备悉数的违法构成要件，应归于未遂形状。这就呈现了对立：一方面，此类违法归于风险犯，理论上应归于既遂犯，另一方面，又由于违法构成要件不全而处于未遂的形状之中。关于这样的违法不定为风险犯的未遂形状对刘某公正吗？相同道理，已然存在风险犯的未遂形状，那么若违法行为人主动间断其违法活动，或许主动有用的避免风险成果的发作，就必定存在风险犯的间断犯了。仅从这个事例，就能够看出通说观念确实是存在问题的，在此，笔者对通说理由的分析如下：榜首，假如说在一些外国的刑法中，其刑法分则关于各种详细违法的规则确实是以既遂犯为形式构建的话，在我国刑法中，“凡刑法分则条文规则的违法都是既遂为标本的”这个定论却不建立。由于在一些外国刑法中，是以处分既遂为准则，处分未遂为破例的。我国则并非如此。这是由于：其一，我国新刑法总则中关于违法未遂等的处分规则准则上适用于各种违法，这其间也包含风险犯，而且处分未遂犯也不以刑法规则条文为限；其二，就分则而言，对各种违法规则的法定刑刑幅较大，能够适用各种形状的违法。可见，此观念之所以过错，明显是由于仅仅简略的移植了某些外国的刑法理论的定论，但未做深入剖析所造成的。