判断行为的社会危害性时不应考虑主观要素（上）

社会损害性是我国刑法学中的一个根底概念，也是刑法学研讨的要点之一。违法论研讨的意图之一，便是合理妥当地阐明行为是否具有建立详细违法所必需的社会损害性。可是，在我国刑法学中，社会损害性又是一个常为学者们所垢病的概念。[1]有学者乃至感叹：传统的社会损害性理论… … 现已彻底成为吞噬个别正当权利的无底黑洞，成为摧残法治生命和真理的刽子手”，[2]并预言：只需社会损害性领域在我国刑法领域内持续占有控制位置，刑事法治就永久难见天日，夭亡在摇篮里是迟早的事。”[3]笔者以为，社会损害性概念之所以遭到学者们的批评，最主要的原因是在判别目标上加入了片面要素，导致社会损害性内在含糊、道德颜色稠密，外延含糊、缺少可操作性。如我国刑法学通说一方面指出：行为的严峻社会损害性是违法的本质特征，所谓行为的社会损害性，是指行为对我国社会主义初级阶段的社会关系形成实践损害或许实践要挟”，[4] 即把社会损害性看作为行为的客观特点；但另一方面又以为，社会损害性的有无以及程度，不仅仅由行为在客观上所形成的损害来点评的，还包含行为人片面方面的要件在内”，[5]即在行为的客观特点的判别傍边，加入了行为人的片面要素。在判别行为的社会损害性时，考虑行为人的片面要素，会呈现什么成果呢？简略地说，便是导致客观特点的片面化。如果说社会损害性是指行为对刑法所维护的社会关系或许合法权益的实践损害或许实践要挟”，那么，其判别的目标和根底当然应当是行为所形成的实践损害或许实践要挟，而行为人的片面要素不得考虑在内。由于片面意思在没有转化为外部行为或许成果的时分，是不存在实践损害或许实践要挟”的。在社会损害性的判别中考虑行为人的片面意思，会导致相同的行为或许成果因行为人的片面意思不同而定论不同的结果。在实践司法实践中，常见的没有中饱私囊的贪婪行为或许将纳贿所得用于扶贫的行为没有社会损害性，不能作为违法看待”的观念便是其表现。原本，没有中饱私囊或许没有用于浪费，只能说是行为人的片面恶性较小、职责较轻，但并不能扼杀贪婪、纳贿行为自身所具有的社会损害性，而上述观念却彻底无视这一点。可见，一旦将片面要素作为社会损害性的点评根底，便会发生颠倒是非、含糊罪与非罪边界的作用。因而，在社会损害性的判别上掺入片面要素，是社会损害性概念所存在的丧命缺点，也是导致其备受非难的主要原因。笔者以为，在判别行为的社会损害性时，不该考虑行为人的片面内容，而只能从该行为客观上是否侵犯了刑法所维护的社会关系或许利益的视点来考虑，不然就会使社会损害性的确定损失统一标准，导致违法确定的恣意化、片面化。下面笔者结合德、日等国刑法学中有关片面违法要素的理论，对上述观念加以证明。一、片面违法要素的由来在德、日等国刑法学中，片面要素对行为的社会损害性即违法性[6]的确定有无影响，是一个争辩已久的问题，被称为查验刑法学者的刑法态度的试金石”。到19 世纪末，德、日等国的刑法学以为，行为自身是否具有社会损害性与行为人是否要对该行为担任是两个不同的问题，应别离放在违法性与职责这样两个不同阶段上考虑。在违法性的阶段，朴实以外部的客观事实为根底，只需行为对刑法所维护的法益形成了实践损害或许实践要挟，就一概判定为违法，而行为人的年纪、成心、过错、等待可能性以及身份等要素，则一概作为对行为人进行斥责的要素，被列为职责阶段考虑的内容。这种在违法阶段考虑客观损害而在职责阶段考虑片面状况的观念被称客观违法论”。在这种违法论之下，正如违法是客观的、职责是片面的”，这一出题所显现的相同，行为与行为人的品格大致别离，而且为了确保完成法令的职责仅仅赏罚外部举动”的近代刑法理念，在违法性和职责的判别中，违法性判别在前，而职责判别在后，即优先考虑行为的法益损害性。