【公司清算指南】企业合并反垄断审查中的破产企业抗辩

【公司清算攻略】企业兼并反垄断检查中的破产企业抗辩
由美国次贷危机演化而来的全球金融海啸，对企业行为发生了巨大影响。在金融危机迸发后的初期，世界上的企业兼并一度陷入了低落。但2009年以来，世界上的企业兼并案大幅增加，其原因是：许多企业呈现了资金短缺，迫切需要注入自有本钱;因为盈余水平下降，企业财物价格大幅下降;受金融危机影响较小的区域的企业捉住机遇，斗胆出手收买。这在中国企业身上表现的较为显着，例如发生在近期的中石化收买Addax石油公司股份，腾中重工收买通用“悍马”品牌等兼并案充分说明了这一点。
有做大做强的企业，就有破产关闭的企业，金融危机迸发以来，很多的闻名公司直接关闭或进行破产重组。这些破产企业有的由政府直接出资救助，有的爽性经过破产清算退出了相关商场。可是政府直接收买破产企业会削弱工业内部的竞赛，对该工业未来的竞赛格式发生消极影响;企业经过清算退出相关商场则或许会发生一系列的社会问题，有损社会公共利益。有实力的企业对破产企业进行收买或重组，则能够在必定程度上避免上述问题。
反垄断法上的企业兼并[1]，除了包含能够导致企业主体资格消除或改变的行为外，任何一个或多个企业对其他企业悉数或许部分获得操控，然后导致耐久的相互关系的全部或许的行为都包含在内[2]。我国《反垄断法》第20条规则的经营者会集包含：经营者兼并，获得股权或许财物，缔结合平等。
企业兼并有利于构成规划效益，改进公司管理[3]、削减企业过度关闭[4]等。可是为避免经济力量过度会集带来的反竞赛作用(构成商场分配位置、约束商场内的有用竞赛[5]、阻止商场进入等)，各国都经过反垄断法来对企业兼并进行检查。企业濒临破产是一个重要的检查事项。为了全面、精确的考量企业兼并对竞赛及社会公共利益的影响，许多国家和区域在对企业兼并的反垄断检查中设立了破产企业抗辩准则。
破产企业抗辩准则在美国开展的时间比较长，理论研究和司法实践相对完善，欧盟则与美国根本类似[6]，因而本文的论说首要环绕美国的破产企业抗辩准则打开，以期对金融危机下企业兼并的反垄断检查和我国的相关准则供给有利学习。
一、破产企业抗辩的源起及演化
破产企业抗辩(FailingFirmDefense)，又称破产公司准则(FailingCompanyDoctrine)，是指假如施行兼并的当事企业之一符合规则的破产企业规范，而且假如没有被检查的兼并将导致破产企业的财物退出相关商场，那么该兼并不会发生或增强商场分配位置或许便于商场分配位置的行使，反垄断法律组织对该兼并不予制止[7]。
破产企业抗辩最早呈现于美国，但在《克莱顿法》第7条中并没有关于破产企业抗辩的清晰表述，而是首要反映在判例法与专门规制兼并的法规中。破产企业抗辩是由美国最高院在1930年的“世界鞋业公司”一案中提出并建立的。之后在1969年的“国民出版公司诉美国”一案中，法院又进一步确认了破产企业抗辩准则的适用规范。美国司法部在1982年的《横向兼并攻略》中提出了“破产分公司抗辩”,扩展了破产企业抗辩的适用范围。美国1992年《横向兼并攻略》第5.1节和5.2节以成文法的方式清晰了破产企业抗辩与破产分公司抗辩适用的具体条件。
现在，破产企业抗辩在世界上遍及被认可，欧盟的《企业兼并操控法令横向兼并点评攻略》、日本《有关企业兼并检查的反垄断法运用政策》[8]都有清晰规则。我国《反垄断法》中没有关于破产企业抗辩的规则，但在商务部、国家工商总局等六部委于2006年公布的《关于外国投资者并购境内企业的规则》中，第54条规则“重组亏损企业并保证工作”的并购当事人能够请求检查豁免[9]。
二、破产企业抗辩的适用条件——对“破产”的剖析
破产企业抗辩并非对一切的“破产”都适用，经济性关闭[10](economicfailure)与短期的资不抵债[11](insolvency)不能适用该抗辩。在历史上，破产企业被限定为完全陷入困境，假如不经过相关竞赛者的兼并不或许康复的企业。在“世界鞋业公司”案中破产企业被联邦法官们描绘为“企业资源现已耗尽，重组康复的远景十分迷茫，极具关闭的或许性”。兼并攻略规则了破产企业抗辩适用的条件：(1)濒临破产的企业在可预见的时期内不或许清偿其债款;(2)该企业不能按照《破产法典》第11章的规则进行重组;(3)尽管未成功，可是该企业现已做出好心尽力寻觅其他企业向自己宣布合理的收买其财物的代替性报价[12]，该报价既能够使其财物保留在相关商场上，又可使竞赛接受小于当时兼并带来的损害;(4)假如没有该兼并，破产企业的财物将退出相关商场[13]。