破产取回权相关问题研究

破产取回权是指开端破产程序的债务人占有不归于其一切的的产业，由产业权力人取回的权力。取回权的实质主要是产业一切权分配性的表现。我国新企业破产法第38、39条对取回权作出了较《破产法（试行）》更完善的规则，但立法仍适当准则，不能适应审判实践的需求，本文就实务中遇到的比较常见的三个疑难问题作一讨论，以期对司法实践有所裨益。一、债务人占有的资金能否取回的问题在破产审判实践中，常常遇到债务人占有钱银的现实，例如债务人占有的定金（如商品房购房订金）、租金、押金、订金、预付款、确保金（如建筑工程确保金）、证券买卖结算金、信任存款等等，究竟在什么情况下债务人占有才对错一切权人的占有，权力人可以取回钱银资金？对此，理论界和实务界争议很大，主要有三种观念：榜首种观念以为，钱银是特别的等价物，采纳的是“持有即一切”准则①，即钱银的占有权与一切权合二为一，钱银的占有人即视为一切权人。因而对债务人占有的别人钱银资金，别人不能行使取回权，只能申报债务；第二种观念以为，应依据债务人占有的资金是否独立于债务人的产业来判别取回权是否建立，以股民的确保金和证券买卖结算资金为例，假如股民确保金、证券买卖结算资金未独自建立帐户，与破产证券公司的产业发作混淆，因无法与债务人产业相差异，故不能取回；假如股民确保金、证券买卖结算资金与破产证券公司帐户分隔，则可以取回；假如股民确保金、证券买卖结算资金部分被移用，只能取回独自建立帐户的部分。②第三种观念以为，确认权力人能否享有取回权的规范除了标的物的一切权归属外，还要考虑对破产人的产业的归属是否存在法令规则或许特别规则。也便是说，假如法令明确规则或许当事人有特别约好，债务人占有的产业不归于债务人一切，权力人有权取回。③关于钱银产业的取回问题，笔者以为，应从两个方面考虑：一是取回权的构成机制和权力根底。从取回权的构成机制来看，可以分为依据一般民事法令关系和依据破产法的特别规则；从取回权的分类来看，有一般取回权和特别取回权。其间一般取回权的构成机制和权力根底是对取回的标的物享有一切权；特别取回权的构成机制则依据破产法的特别规则，而且只能适用于破产程序中，例如出卖人取回权，依照《合同法》第141、142条的规则，出卖人将货品交给榜首承运人后即为交给，货品的一切权现已搬运给买受人，按合同法的规则该运送途中的货品应作为买受人的产业，即作为破产买受人的破产产业，但各国破产法均特别规则，答应出卖人取回运送途中的标的物，此刻破产法具有改变民现实体法规则的效能。二是取回标的是否客观存在，以及能否与债务人的产业相差异。除破产法规则的特别取回权外，一般取回权其实质是对特定物的物上请求权。既然是物的返还请求权，天然以原物存在且可以返还为条件，因而，要求取回标的物客观存在，未毁损灭失，并可差异于债务人的产业而独立存在，即与债务人的产业未发作混淆。当标的物不存在或许与债务人产业混淆时，因为失去了取回权行使的条件，该权力人不能行使取回权，只能经过申报债务办法处理。依据此，判别债务人占有的资金是否可以取回，笔者以为可采纳以下办法和过程：榜首步，看破产法是否有特别规则，目前我国破产法就上述资金方式尚无能否取回的特别规则，应依据民现实体法判别。第二步，依据民事特别法优于民事一般法的准则看民事特别法是否有规则，例如信任产业，《信任法》第16条明确规则“信任产业与归于受托人一切的产业（固有产业）相差异，不得归入受托人的固有产业或许成为固有产业的一部分。受托人逝世或许依法闭幕、被吊销、被宣告破产而停止的，信任产业不归于其遗产或许清算产业”；又如证券买卖结算资金，《证券法》第139条第2款规则“证券公司破产或清算时，客户的买卖结算资金和证券不归于其破产产业或许清算产业。”因而，关于法令明确规则交给的钱银不归于债务人一切，权力人可以行使取回权。当然假如信任产业、证券买卖结算资金等非债务人的产业被债务人移用且无法追回，则构成对别人一切权的危害，权力人以危害赔偿请求权申报债务。第三步，在破产法和民事特别法均没有特别规则的情况下，对钱银这一特别的种类物，应坚持“钱银的占有即一切”的民法准则和物权法规则的动产公示准则，钱银的持有者便是一切权人，债务人收取的订金、定金、押金、预付款、确保金、租金等，权力人不得行使取回权，只能申报债务，但债务人收取的订金、定金、押金、确保金以特户、封金等特定化方式存在，能与债务人的产业相差异，未构成产业混淆，此刻类似于处于一种保管状况，权力人可以行使取回权。关于当事人之间关于“某项资金不得作为破产产业或交给方享有取回权”的约好是否无效？笔者以为，取回权是对民现实体权力在破产法的延伸维护，是法定的而不是意定的，否则会危害其他债务人的利益，此类约好应属无效。