“忠诚协议”有效吗
来源：听讼网整理 2018-07-13 09:32
2003年1月11日的《人民法院报》登载了这样一同事例：原告曾明离婚后通过征婚，与也曾离婚的贾雨虹相识。通过时间短的触摸，几个月后两边挂号成婚。由于两人均系再婚，为稳重起见，2000年6月，夫妻俩通过“友爱洽谈”，签署了一份“忠实协议书”。协议约好，夫妻婚后应互敬互爱，对家庭、爱人、子女要有品德观和职责感。协议书中还特别强调了“违约职责”：若一方在婚期内由于品德品质的问题，呈现变节另一方不品德的行为(婚外情)，要补偿对方声誉丢失及精力丢失费30万元。协议签定后，在婚姻存续期间，贾雨虹发现曾明与其他异性有不正当联系。2002年5月，曾明向法院提出离婚诉讼，与此一同，贾雨虹以曾明违背“夫妻忠实协议”为由提起反诉，要求法院判令曾明付出违约金30万元。上海市闵行区法院审理后以为，夫妻忠实职责是婚姻联系最实质的要求，婚姻联系安稳与否，很大程度上有赖于此。正因而，新修订的婚姻法第4条规矩“夫妻应当彼此忠实”，并在第46条规矩，有重婚、有爱人者与别人同居等景象之一而导致离婚的，“无过错方有权恳求危害补偿”。尽管，对违背夫妻“忠实”职责、情节没有到达“重婚”、“与人不合法同居”等严峻程度的一方怎么承当相应职责，法令未做详细规矩，但法令也未明文禁止当事人自行约好。而贾雨虹与曾明约好30万元违约职责的“忠实协议”，实质上正是对婚姻法中笼统的夫妻忠实职责的详细化，“完全契合婚姻法的准则和精力”。也正是这一详细的协议，使得婚姻法上准则性的夫妻“忠实”职责具有了可诉性。所以，主审法官得出了这样的定论：已然协议没有违背法令禁止性规矩，且是在两边没有遭到任何钳制的相等位置下自愿签定的，协议的内容也未危害别人利益，因而当然有用，应受法令维护。据此，法院判定曾明付出对方“违约金”30万元。
这一判定一经作出，即在社会上引起广泛的争议，赞成者有之，反对者亦有之。笔者以为，在本案中，所谓的“忠实协议”是无效(指无强制力)的，法院的判定值得商讨。
一、合同法上的考虑
本案的主审法官以及支撑该协议有用的人所持的一个最重要的理由是“契约自在”，即“已然协议没有违背法令禁止性规矩，且是在两边没有遭到任何钳制的相等位置下自愿签定的，协议的内容也未危害别人利益，因而当然有用，应受法令维护。”可是，正如德国学者所指出的，“具有行为能力的两边当事人每一次订立的、没有被过错、诈骗或许钳制玷污的协议，是否都发作或许引起可实施的合同职责呢?没有一个法令系统这样以为：他们都供认只要在比单纯的赞同这样的现实多一点什么时，某种许诺才是有用(原文为无效，疑是笔误)或许可实施的。什么是这种多一点什么的东西呢?”大陆法系和英美法系别离从不同的视点作了答复。
(一) 大陆法系原因理论视点的调查
在大陆法系，法国最早在立法大将“合法的原因”作为合同收效的要件，然后构成对契约自在的束缚。《法国民法典》第1131条规矩：“无原因的债，或许依据过错原因或不法原因的债，不发作任何效能。”法国运用“原因”这一概念，来源于罗马法和宗教法规。当然，合同有必要恪守，可是，假如合同没有特定的原因，就象一案子没有合理的或恰当的动机，这一合同是不行指控的。正如罗马法学家乌尔比安所说：“无原因的合同即无职责。”法王法上的原因理论对大陆法系有较大的影响，这以后的《意大利民法典》第1325条与《西班牙民法典》第1261条都模仿《法国民法典》将“原因”作为合同树立的条件。《德国民法典》尽管没有清晰规矩把合法原因作为合同树立的条件，可是德国学理上在法令行为方面确曾深化评论过原因这个概念，其司法判例也供认之。
大陆法系的原因理论之意图，简而言之，便是确保当事人世的约好是通过稳重考虑的、仔细的，两边当事人世有树立法令联系的意图。一般状况下，当事人世是否有树立法令联系的意图，并不难判别。如甲约请乙吃饭，即便甲赶届时乙回绝实施，乙也不能依据违约要求甲补偿丢失。由于这仅仅一个交际协议，两边并无树立法令联系之意图。但在某些状况下，当事人世是否有树立法令联系的意图则比较杂乱。如在德国“彩票案”的判定中，法院以为“由一个人来承当某项或许危及其生计的职责与摸奖一起体的性质不符。假如事前对这个问题进行过考虑，并作出过清晰的评论，那么不会有人乐意承当这样一种危险，也不会煽动其玩友这样做。”在这一判定中，法院采用了客观规范来判别当事人世是否有受法令束缚的职责。也便是说，法院不是去估测当事人在树立契约时的实在意思标明，而是直接依照一般的、正常人的规范来揣度当事人有无受法令束缚的职责。一同，法院也考虑了公正合理的准则，即“一同参与摸彩的人，横竖不能等待此次会中奖，而受托人则或许承当一项危及其生计的职责，并且他也并没有由于承当此项职责而取得什么酬劳。”
依据这一判例供给的规范，笔者以为，“忠实协议”的两边当事人也无树立法令联系的意图。或许有人以为，两个人都签定书面协议了，应该够仔细的了。可是，正如有学者指出的，怎么差异有无收法令束缚的意思，并不是当事人片面意思判别的问题，依然要从客观视点调查。在本案中两边当事人订立协议的意图，首要是为了以高额违约金来震慑另一方呈现“婚外情”行为，因而协议的内容应当首要靠当事人自愿实施。并且，在这一协议中，一方承当了巨额的补偿，另一方却简直没有什么危害，从公正的视点讲，也不该当赋予这样一个协议强制力。更重要的是，法院准则上应否定此类爱人与亲属联系中的约好的法令束缚力，“表面上，或许以短缺法令束缚的意思为由，但实在的理由却是：此类约好的实施与制裁，是亲情的问题，不是法令问题，法院并不适于处理此类杂乱而灵敏的亲情问题。”所以，无论是从协议的意图仍是内容来看，两边都无树立法令联系的意图，也便是说，这是一个默示“扫除法院统辖”的协议。
(二) 英美法约因视点的调查
约因理论是英美合同法的根底，对英美合同法理论和实践影响至深。约因理论最早发作于英国，在美国得到承继、开展和完善。前期的英王法极为注重方法，以为契约有必要契合某种“恳求方法”，才干恳求强制实施。这是由于英国其时实施的是令状系统，任何一种恳求都有必要契合某种令状。“关于恳求方法有二：一为约好系封印或盖印作成，具有正式性者为限;另一为虽非正式性约好，但于约好人许诺给付资产或劳务，并已承受受约人之实施后，因其既已从受约人处受有形之利益，即有职责依其约好为给付或实施。前者称为‘契据恳求’，后者称作‘债款恳求’。这以后，恳求方法又经扩展，以为因约好人之过错或不妥行为而导致受约人受有危害时，约好亦应具有拘束力，称此种方法为‘债款实施恳求’。”跟着令状系统的式微，“恳求方法”的要求也逐步淡漠。“然受‘债款实施’及‘债款实施恳求’观念之影响，‘约好’之强制实施，仍以为有必要具有某种要素，以阐明当事人世之合意，系经深思熟虑之成果。”此种要素，即为约因。
约因理论发作后，通过法院及学界沿用，逐步成为英美契约法上契约收效时不行或缺的要素之一。也便是说，那些许诺具有法令效能，那些许诺不具有法令效能，约因便是判别规范，没有约因的许诺是不能被强制实行的。那么，什么是约因呢?英美法系的传统理论以为“具有法令上价值之约因，或许系当事人一方所得之权力、利益、赢利或获利(或优点)，或是他方当事人因抑制自己所受之不作为、不利益、丢失或职责(或职责)。”其根本思想是：许诺在法令上的实施，只要在许诺是作为一种交换条件作出时才是合理的，即作为报答，要求对待实施，其间许诺人许诺具有利益，且想从受诺人那里得到这种利益。假如不是这样，则许诺是不行实施的。
依据约因理论来判别曾明与贾雨虹之间的“忠实协议”，笔者以为，它因不具有约因，因而是无效的。在该协议中，协议的一方许诺给另一方30万元，而另一方没有任何危害或不利益，也没有抛弃诉权，故该许诺为不具有约因，不得强制实行。或许有人会以英美法中的另一项重要准则“许诺禁反言”来辩驳。但“许诺禁反言”仅是为防止因不强制实行无偿契约，形成的不公正而发作的准则，在当今英美法院，审理案子时法官首要寻觅的仍是约因。只要在没有约因，且许诺相对人已着手实施并受有丢失，且不引证此一准则即达不到救助之意图的状况下，才适用“许诺禁反言”。在曾明与贾雨虹的“忠实协议”实行过程中，不存在上述适用“许诺禁反言”的条件。
综上所述，该“忠实协议”不管在大陆法系仍是在英美法系，都应当是无效的。我国合同法理论和立法中尽管既没有采用原因理论，也没有采用约因理论，可是现已有学者对此提出质疑，即“仅仅有当事人之间的意思标明一起且实在，就供认市民社会中的合同的有用性是远远不够的，合同之生意的实质是不容忽视的”。因而，从应然视点讲，咱们有必要注重对价(原因)对合同效能的影响。
二、婚姻法上的考虑
法院以为“忠实协议”有用的另一个重要理由是依据我国《婚姻法》第4条规矩的忠实职责，以及第46条规矩的离婚危害补偿制度。笔者以为，这两条规矩相同不能构成支撑“忠实协议”有用的理由。
(一) 对《婚姻法》第4条的了解
我国《婚姻法》第4条尽管清晰规矩了夫妻两边有彼此忠实的职责，但正如许多学者指出的，这仅仅一个准则性、宣示性规矩。条文中运用的“应当”一词仅仅标明法令对这类行为的价值取向，绝不意味着彼此忠实是夫妻两边的一项职责。最高人民法院关于婚姻法的解说(一)第3条更进一步清晰了这一点，该条规矩：“当事人仅以婚姻法第四条为依据提申述讼的，人民法院不予受理;现已受理的，裁决驳回申述。”法令之所以没有把夫妻两边彼此忠实规矩为一项职责，首要理由恐怕仍是怕构成对自在的束缚。由于有爱人者与别人通奸或许发作“婚外情”仅仅是品德问题，法令虽不鼓舞，但也不该加以束缚。已然法令不加以束缚，那么当事人可不行以通过契约加以束缚呢?笔者以为，相同不行以，在这方面相同有德国的判例可供参考：甲男与乙女未成婚而同居，约好女方应服用避孕药。乙女在没有向甲男宣布正告的状况下中止了服用，因而生下了一个孩子。法院判定甲男承当这个孩子的抚养费，甲男则要求乙女补偿危害。德国联邦最高法院以为，“本案不存在任何可幻想之法令原由于依据的恳求权。法院特别否认了合同上的恳求权，由于，非婚姻一起体的同伴，一般不乐意将其自在的同伴联系置于法令规矩的统辖之下。这一点更适用于当事人之间的亲密联系。即便当事人破例地具有受法令束缚的意思，他们之间也不树立有用的法令行为。由于，此项意思涉及到最为隐秘的个人自在范畴，在这个范畴是不容通过合同予以束缚的。”这一判例标明，涉及到人身自在的，不能通过契约加以束缚，即便是违背品德的行为也不该破例。
(二) 侵权危害不能通过合同予以预订
我国《婚姻法》第46条规矩了有爱人者与别人同居而导致离婚的，无过错方能够恳求危害补偿。可是，很明显本案不归于该条规范的规模。由于依据本案现实，被告曾明的行为还达不到上述司法解说(一)要求的“继续的、安稳的”规范。已然当事人不能通过法令规矩得到补偿，那么可不行以通过约好到达补偿意图呢?这涉及到“通奸”或许“婚外情”行为的性质。我国《婚姻法》尽管没有清晰规矩爱人权，可是理论上一般以为，夫妻一方有婚外情行为是侵略了另一方的爱人权。我国台湾地区“最高法院”对因爱人一方与第三人通奸，另一方可向通奸爱人恳求危害补偿予以必定，以为爱人一方与第三人构成一起侵权行为。已然“通奸”行为归于侵权行为，而咱们知道，关于侵权行为形成危害的补偿是不能事前约好的。由于在侵权法中实施的是添补危害的补偿准则，假如答应当事人对此侵权危害事前约好，就违背了添补危害的准则，也会形成有钱人恣意侵略别人权力的结果。从曾明与贾雨虹“忠实协议”的内容来看，实质是对一方呈现危害对方爱人权的侵权行为形成另一方精力危害的预订，明显是不该赋予强制力的。举个比如来说，甲与乙约好，甲假如打伤乙，则甲应当补偿乙1万元。这个约好是无强制力的，除非自愿实施，即便后来甲真的把乙打伤，也不能依照1万元的规范来补偿，而应依据法令规矩的规范。从这个比如咱们也能够看到问题的症结所在：我国《婚姻法》没有规矩“通奸”的危害补偿恳求权。这个问题的处理，最底子的仍是要靠立法的改动，任由当事人约好无益于问题的处理，相反还会带来一些负面影响。
三、法方针上的考虑
法院判定“忠实协议”有用的另一个重要理由是该协议将《婚姻法》上笼统的忠实准则详细化，完全契合《婚姻法》的准则和精力。但问题是法令和品德的边界终究在哪里?法令允不答应干与品德上的问题?这个问题确实欠好答复，现实上这两年社会上的一些热门案子，如“遗言将产业赠与第三者案”、“延安夫妻看黄碟案”，好像都与此问题有关。现已有学者互不相让地提出，“让品德的归品德，让法令的归法令。”法令与品德的联系这样一个庞大的出题仍是留给法理学者去研讨，在这儿咱们只讨论一下有关“忠实协议”的价值判别问题。闻名的婚姻法专家马忆南教授用“非常警觉”来描述对这个案子的感触，笔者以为，马教授的“警觉”是确有依据的。
首要，假如法院赋予“忠实协议”以法令效能，则为了确认一方当事人有“违约行为”，一方当事人或人民法院就有举证证明和查验的职责。在这个过程中，必然会使婚姻另一方乃至是无辜第三者的隐私露出于大众之下。一边是法令清晰维护的隐私权，另一边是品德准则，我想天平应当向隐私权歪斜。也便是说，个人隐私权和人格尊严应当优先于“忠实准则”。
其次，赋予“忠实协议”以法令效能的另一个结果是鼓舞婚姻当事人在成婚前都订立这样一个协议，以“拴住”对方，这样必然会添加婚姻的本钱，另一方面也会使树立在纯真的爱情和彼此信赖根底上的婚姻联系蜕变，婚姻难免变成相似商人生意的讨价还价。这绝不是骇人听闻!现实上，就在《人民法院报》刊登上述事例前后，就呈现了许多相似的报导。有些报导还适当吓人，如“为了保证自己婚后的权益，先签'忠实协议'，再领成婚证，成了时下包含长沙在内的不少都市女性婚前必备的'陪嫁品'。"能够想见，假如真的如这篇报导所说，“忠实协议”成了都市女性必备的“陪嫁品”，那真是爱情和婚姻的悲痛!众所周知，彼此之间的信赖是爱情和婚姻的实质。古往今来，很多的文学艺术作品、电影、电视歌颂的都是这种纯真的爱情和信赖。很难幻想，两个在婚前就开端彼此防范的人会具有持久的爱情和婚姻。再者，“法令的绳子也未必能缚住婚姻的翅膀，本案贾雨虹用心良苦却成空便是明证”。相反，还有或许呈现一方为了躲避补偿职责，面临现已决裂的婚姻也不乐意离婚的极点状况，这无疑是对人道的糟蹋。
笔者以为，面临愈演愈烈的“忠实协议”热，法令应当有一个根本的情绪，那便是不干涉，而表达这种情绪的方法便是不赋予“忠实协议”以国家强制力。
四、一点余论
在前文中，咱们论说了该“忠实协议”是无效的。有必要指出的是，这儿的“无效”，精确地讲应当是“不收效能”，它和因违背公序良俗以及法令规矩等形成的合同无效明显是不同的。后者是当然、确认的无效，即便当事人实施了也要恢复原状;而“忠实协议”的无效是指无强制力，有点相似于天然债款，即一方当事人无恳求权，但另一方当事人自愿实施后也不得以不知“无效”为由恳求返还。
还应指出的是，上述一切论说都是围绕着曾明与贾雨虹之间的“忠实协议”这一特定事例来剖析的。咱们以为上述协议是无效的，但这并不意味着对一切“忠实协议” 的效能咱们都持否定情绪。现实上，咱们也以为，某些“忠实协议”，如通过公证的，明显当事人世有受法令束缚的意思，应当是有用的、可实行的。在这个问题上，咱们应当学习外国判例，采纳一种愈加灵敏的情绪，依据个案客观状况进行详细剖析。
这一判定一经作出，即在社会上引起广泛的争议，赞成者有之，反对者亦有之。笔者以为，在本案中，所谓的“忠实协议”是无效(指无强制力)的，法院的判定值得商讨。
一、合同法上的考虑
本案的主审法官以及支撑该协议有用的人所持的一个最重要的理由是“契约自在”，即“已然协议没有违背法令禁止性规矩，且是在两边没有遭到任何钳制的相等位置下自愿签定的，协议的内容也未危害别人利益，因而当然有用，应受法令维护。”可是，正如德国学者所指出的，“具有行为能力的两边当事人每一次订立的、没有被过错、诈骗或许钳制玷污的协议，是否都发作或许引起可实施的合同职责呢?没有一个法令系统这样以为：他们都供认只要在比单纯的赞同这样的现实多一点什么时，某种许诺才是有用(原文为无效，疑是笔误)或许可实施的。什么是这种多一点什么的东西呢?”大陆法系和英美法系别离从不同的视点作了答复。
(一) 大陆法系原因理论视点的调查
在大陆法系，法国最早在立法大将“合法的原因”作为合同收效的要件，然后构成对契约自在的束缚。《法国民法典》第1131条规矩：“无原因的债，或许依据过错原因或不法原因的债，不发作任何效能。”法国运用“原因”这一概念，来源于罗马法和宗教法规。当然，合同有必要恪守，可是，假如合同没有特定的原因，就象一案子没有合理的或恰当的动机，这一合同是不行指控的。正如罗马法学家乌尔比安所说：“无原因的合同即无职责。”法王法上的原因理论对大陆法系有较大的影响，这以后的《意大利民法典》第1325条与《西班牙民法典》第1261条都模仿《法国民法典》将“原因”作为合同树立的条件。《德国民法典》尽管没有清晰规矩把合法原因作为合同树立的条件，可是德国学理上在法令行为方面确曾深化评论过原因这个概念，其司法判例也供认之。
大陆法系的原因理论之意图，简而言之，便是确保当事人世的约好是通过稳重考虑的、仔细的，两边当事人世有树立法令联系的意图。一般状况下，当事人世是否有树立法令联系的意图，并不难判别。如甲约请乙吃饭，即便甲赶届时乙回绝实施，乙也不能依据违约要求甲补偿丢失。由于这仅仅一个交际协议，两边并无树立法令联系之意图。但在某些状况下，当事人世是否有树立法令联系的意图则比较杂乱。如在德国“彩票案”的判定中，法院以为“由一个人来承当某项或许危及其生计的职责与摸奖一起体的性质不符。假如事前对这个问题进行过考虑，并作出过清晰的评论，那么不会有人乐意承当这样一种危险，也不会煽动其玩友这样做。”在这一判定中，法院采用了客观规范来判别当事人世是否有受法令束缚的职责。也便是说，法院不是去估测当事人在树立契约时的实在意思标明，而是直接依照一般的、正常人的规范来揣度当事人有无受法令束缚的职责。一同，法院也考虑了公正合理的准则，即“一同参与摸彩的人，横竖不能等待此次会中奖，而受托人则或许承当一项危及其生计的职责，并且他也并没有由于承当此项职责而取得什么酬劳。”
依据这一判例供给的规范，笔者以为，“忠实协议”的两边当事人也无树立法令联系的意图。或许有人以为，两个人都签定书面协议了，应该够仔细的了。可是，正如有学者指出的，怎么差异有无收法令束缚的意思，并不是当事人片面意思判别的问题，依然要从客观视点调查。在本案中两边当事人订立协议的意图，首要是为了以高额违约金来震慑另一方呈现“婚外情”行为，因而协议的内容应当首要靠当事人自愿实施。并且，在这一协议中，一方承当了巨额的补偿，另一方却简直没有什么危害，从公正的视点讲，也不该当赋予这样一个协议强制力。更重要的是，法院准则上应否定此类爱人与亲属联系中的约好的法令束缚力，“表面上，或许以短缺法令束缚的意思为由，但实在的理由却是：此类约好的实施与制裁，是亲情的问题，不是法令问题，法院并不适于处理此类杂乱而灵敏的亲情问题。”所以，无论是从协议的意图仍是内容来看，两边都无树立法令联系的意图，也便是说，这是一个默示“扫除法院统辖”的协议。
(二) 英美法约因视点的调查
约因理论是英美合同法的根底，对英美合同法理论和实践影响至深。约因理论最早发作于英国，在美国得到承继、开展和完善。前期的英王法极为注重方法，以为契约有必要契合某种“恳求方法”，才干恳求强制实施。这是由于英国其时实施的是令状系统，任何一种恳求都有必要契合某种令状。“关于恳求方法有二：一为约好系封印或盖印作成，具有正式性者为限;另一为虽非正式性约好，但于约好人许诺给付资产或劳务，并已承受受约人之实施后，因其既已从受约人处受有形之利益，即有职责依其约好为给付或实施。前者称为‘契据恳求’，后者称作‘债款恳求’。这以后，恳求方法又经扩展，以为因约好人之过错或不妥行为而导致受约人受有危害时，约好亦应具有拘束力，称此种方法为‘债款实施恳求’。”跟着令状系统的式微，“恳求方法”的要求也逐步淡漠。“然受‘债款实施’及‘债款实施恳求’观念之影响，‘约好’之强制实施，仍以为有必要具有某种要素，以阐明当事人世之合意，系经深思熟虑之成果。”此种要素，即为约因。
约因理论发作后，通过法院及学界沿用，逐步成为英美契约法上契约收效时不行或缺的要素之一。也便是说，那些许诺具有法令效能，那些许诺不具有法令效能，约因便是判别规范，没有约因的许诺是不能被强制实行的。那么，什么是约因呢?英美法系的传统理论以为“具有法令上价值之约因，或许系当事人一方所得之权力、利益、赢利或获利(或优点)，或是他方当事人因抑制自己所受之不作为、不利益、丢失或职责(或职责)。”其根本思想是：许诺在法令上的实施，只要在许诺是作为一种交换条件作出时才是合理的，即作为报答，要求对待实施，其间许诺人许诺具有利益，且想从受诺人那里得到这种利益。假如不是这样，则许诺是不行实施的。
依据约因理论来判别曾明与贾雨虹之间的“忠实协议”，笔者以为，它因不具有约因，因而是无效的。在该协议中，协议的一方许诺给另一方30万元，而另一方没有任何危害或不利益，也没有抛弃诉权，故该许诺为不具有约因，不得强制实行。或许有人会以英美法中的另一项重要准则“许诺禁反言”来辩驳。但“许诺禁反言”仅是为防止因不强制实行无偿契约，形成的不公正而发作的准则，在当今英美法院，审理案子时法官首要寻觅的仍是约因。只要在没有约因，且许诺相对人已着手实施并受有丢失，且不引证此一准则即达不到救助之意图的状况下，才适用“许诺禁反言”。在曾明与贾雨虹的“忠实协议”实行过程中，不存在上述适用“许诺禁反言”的条件。
综上所述，该“忠实协议”不管在大陆法系仍是在英美法系，都应当是无效的。我国合同法理论和立法中尽管既没有采用原因理论，也没有采用约因理论，可是现已有学者对此提出质疑，即“仅仅有当事人之间的意思标明一起且实在，就供认市民社会中的合同的有用性是远远不够的，合同之生意的实质是不容忽视的”。因而，从应然视点讲，咱们有必要注重对价(原因)对合同效能的影响。
二、婚姻法上的考虑
法院以为“忠实协议”有用的另一个重要理由是依据我国《婚姻法》第4条规矩的忠实职责，以及第46条规矩的离婚危害补偿制度。笔者以为，这两条规矩相同不能构成支撑“忠实协议”有用的理由。
(一) 对《婚姻法》第4条的了解
我国《婚姻法》第4条尽管清晰规矩了夫妻两边有彼此忠实的职责，但正如许多学者指出的，这仅仅一个准则性、宣示性规矩。条文中运用的“应当”一词仅仅标明法令对这类行为的价值取向，绝不意味着彼此忠实是夫妻两边的一项职责。最高人民法院关于婚姻法的解说(一)第3条更进一步清晰了这一点，该条规矩：“当事人仅以婚姻法第四条为依据提申述讼的，人民法院不予受理;现已受理的，裁决驳回申述。”法令之所以没有把夫妻两边彼此忠实规矩为一项职责，首要理由恐怕仍是怕构成对自在的束缚。由于有爱人者与别人通奸或许发作“婚外情”仅仅是品德问题，法令虽不鼓舞，但也不该加以束缚。已然法令不加以束缚，那么当事人可不行以通过契约加以束缚呢?笔者以为，相同不行以，在这方面相同有德国的判例可供参考：甲男与乙女未成婚而同居，约好女方应服用避孕药。乙女在没有向甲男宣布正告的状况下中止了服用，因而生下了一个孩子。法院判定甲男承当这个孩子的抚养费，甲男则要求乙女补偿危害。德国联邦最高法院以为，“本案不存在任何可幻想之法令原由于依据的恳求权。法院特别否认了合同上的恳求权，由于，非婚姻一起体的同伴，一般不乐意将其自在的同伴联系置于法令规矩的统辖之下。这一点更适用于当事人之间的亲密联系。即便当事人破例地具有受法令束缚的意思，他们之间也不树立有用的法令行为。由于，此项意思涉及到最为隐秘的个人自在范畴，在这个范畴是不容通过合同予以束缚的。”这一判例标明，涉及到人身自在的，不能通过契约加以束缚，即便是违背品德的行为也不该破例。
(二) 侵权危害不能通过合同予以预订
我国《婚姻法》第46条规矩了有爱人者与别人同居而导致离婚的，无过错方能够恳求危害补偿。可是，很明显本案不归于该条规范的规模。由于依据本案现实，被告曾明的行为还达不到上述司法解说(一)要求的“继续的、安稳的”规范。已然当事人不能通过法令规矩得到补偿，那么可不行以通过约好到达补偿意图呢?这涉及到“通奸”或许“婚外情”行为的性质。我国《婚姻法》尽管没有清晰规矩爱人权，可是理论上一般以为，夫妻一方有婚外情行为是侵略了另一方的爱人权。我国台湾地区“最高法院”对因爱人一方与第三人通奸，另一方可向通奸爱人恳求危害补偿予以必定，以为爱人一方与第三人构成一起侵权行为。已然“通奸”行为归于侵权行为，而咱们知道，关于侵权行为形成危害的补偿是不能事前约好的。由于在侵权法中实施的是添补危害的补偿准则，假如答应当事人对此侵权危害事前约好，就违背了添补危害的准则，也会形成有钱人恣意侵略别人权力的结果。从曾明与贾雨虹“忠实协议”的内容来看，实质是对一方呈现危害对方爱人权的侵权行为形成另一方精力危害的预订，明显是不该赋予强制力的。举个比如来说，甲与乙约好，甲假如打伤乙，则甲应当补偿乙1万元。这个约好是无强制力的，除非自愿实施，即便后来甲真的把乙打伤，也不能依照1万元的规范来补偿，而应依据法令规矩的规范。从这个比如咱们也能够看到问题的症结所在：我国《婚姻法》没有规矩“通奸”的危害补偿恳求权。这个问题的处理，最底子的仍是要靠立法的改动，任由当事人约好无益于问题的处理，相反还会带来一些负面影响。
三、法方针上的考虑
法院判定“忠实协议”有用的另一个重要理由是该协议将《婚姻法》上笼统的忠实准则详细化，完全契合《婚姻法》的准则和精力。但问题是法令和品德的边界终究在哪里?法令允不答应干与品德上的问题?这个问题确实欠好答复，现实上这两年社会上的一些热门案子，如“遗言将产业赠与第三者案”、“延安夫妻看黄碟案”，好像都与此问题有关。现已有学者互不相让地提出，“让品德的归品德，让法令的归法令。”法令与品德的联系这样一个庞大的出题仍是留给法理学者去研讨，在这儿咱们只讨论一下有关“忠实协议”的价值判别问题。闻名的婚姻法专家马忆南教授用“非常警觉”来描述对这个案子的感触，笔者以为，马教授的“警觉”是确有依据的。
首要，假如法院赋予“忠实协议”以法令效能，则为了确认一方当事人有“违约行为”，一方当事人或人民法院就有举证证明和查验的职责。在这个过程中，必然会使婚姻另一方乃至是无辜第三者的隐私露出于大众之下。一边是法令清晰维护的隐私权，另一边是品德准则，我想天平应当向隐私权歪斜。也便是说，个人隐私权和人格尊严应当优先于“忠实准则”。
其次，赋予“忠实协议”以法令效能的另一个结果是鼓舞婚姻当事人在成婚前都订立这样一个协议，以“拴住”对方，这样必然会添加婚姻的本钱，另一方面也会使树立在纯真的爱情和彼此信赖根底上的婚姻联系蜕变，婚姻难免变成相似商人生意的讨价还价。这绝不是骇人听闻!现实上，就在《人民法院报》刊登上述事例前后，就呈现了许多相似的报导。有些报导还适当吓人，如“为了保证自己婚后的权益，先签'忠实协议'，再领成婚证，成了时下包含长沙在内的不少都市女性婚前必备的'陪嫁品'。"能够想见，假如真的如这篇报导所说，“忠实协议”成了都市女性必备的“陪嫁品”，那真是爱情和婚姻的悲痛!众所周知，彼此之间的信赖是爱情和婚姻的实质。古往今来，很多的文学艺术作品、电影、电视歌颂的都是这种纯真的爱情和信赖。很难幻想，两个在婚前就开端彼此防范的人会具有持久的爱情和婚姻。再者，“法令的绳子也未必能缚住婚姻的翅膀，本案贾雨虹用心良苦却成空便是明证”。相反，还有或许呈现一方为了躲避补偿职责，面临现已决裂的婚姻也不乐意离婚的极点状况，这无疑是对人道的糟蹋。
笔者以为，面临愈演愈烈的“忠实协议”热，法令应当有一个根本的情绪，那便是不干涉，而表达这种情绪的方法便是不赋予“忠实协议”以国家强制力。
四、一点余论
在前文中，咱们论说了该“忠实协议”是无效的。有必要指出的是，这儿的“无效”，精确地讲应当是“不收效能”，它和因违背公序良俗以及法令规矩等形成的合同无效明显是不同的。后者是当然、确认的无效，即便当事人实施了也要恢复原状;而“忠实协议”的无效是指无强制力，有点相似于天然债款，即一方当事人无恳求权，但另一方当事人自愿实施后也不得以不知“无效”为由恳求返还。
还应指出的是，上述一切论说都是围绕着曾明与贾雨虹之间的“忠实协议”这一特定事例来剖析的。咱们以为上述协议是无效的，但这并不意味着对一切“忠实协议” 的效能咱们都持否定情绪。现实上，咱们也以为，某些“忠实协议”，如通过公证的，明显当事人世有受法令束缚的意思，应当是有用的、可实行的。在这个问题上，咱们应当学习外国判例，采纳一种愈加灵敏的情绪，依据个案客观状况进行详细剖析。