试论刑事二审中新证据的相关问题
来源：听讼网整理 2018-12-05 13:45
法谚有云，在法庭上，只要依据，没有实际。依据乃诉讼活动的中心。在刑事诉讼中，依据是确认犯罪实际、确认犯罪嫌疑人刑事职责的仅有依据，其重要性无需赘言。在刑事二审程序中，由于新依据的呈现而导致案子被发回或改判的景象并不罕见。
一、刑事二审中有关新依据的首要问题
在刑事二审程序中，怎么界定新依据关系着是否在二审中开庭举证、质证该依据，并将其作为二审断定或裁决的根底。由于短少相关规矩，在当下的司法实践中，关于刑事二审中新依据的界定标准并纷歧致，法官一般依据学了解说或许办案经历进行判别，不同法官关于同一新依据的确认经常会得出不同的定论，从而影响二审程序进程。并且，这也影响刑事二审程序的公平性。按照法令规矩，在二审期间，新依据有必要通过开庭举证、质证才干作为改动案子定性量刑的依据，即便终审成果不变，在呈现新依据的状况下不严厉按照法定程序举证、质证新依据，依然有违程序公平。除此之外，在刑事二审程序中，常常呈现法官依职权搜集新依据的现象，且因各种原因有愈演愈烈之势。法官过于自动地搜集新依据，既易让人质疑法官的中立性，又易构成司法功率的低下，且在实践中怎么举证、质证法官依职权获得的新依据做法纷歧，构成了困惑。因而，本文拟从刑事二审中新依据的界定下手，评论刑事二审中新依据的搜集、举证、质证问题，以期处理实践中的相关问题。
二、刑事二审中新依据之界定
关于新依据界定标准的评论和研讨，多会集于民事再审和刑事再审程序中，由于其界定会直接影响再审程序的发动，对断定或裁决的成果有显着影响。相较而言，在刑事二审程序中，怎么确认新依据更多地是影响程序性问题，具体体现为法官是否开庭举证、质证该依据，至于其实体性影响并不显着，由于即便法官不确认该依据为新依据，可是在全面查看准则下，法官必定会通盘考虑公诉方和辩解方提交的一切依据，不会遗失查看。因而，从价值定位来看，在界定刑事二审新依据时，能够参阅刑事再审新依据的界定标准并不严于它，即从方法上界定新依据的概念，着从头依据的簇新性即可。界定新依据的簇新性牵涉两个方面：一是时刻基准;二是主体基准。
(一)新依据簇新性的时刻基准
新依据簇新性的时刻基准指何时发现或存在的依据具有簇新性。参阅刑事再审中新依据的研讨，对新依据簇新性的判别多重视依据被“发现”的时点，而对依据“存在”的时点不甚关怀。最高人民法院《关于适用的解说》(以下简称《解说》)第376条规矩，刑事再审中“新的依据”指下列四种景象：一是原断定、裁决收效后新发现的依据;二是原断定、裁决收效前现已发现，但未予搜集的依据;三是原断定、裁决收效前现已搜集，但未经质证的依据;四是原断定、裁决所依据的断定定见，勘验、查看等笔录或许其他依据被改动或许否定的。质言之，最新的刑诉法解说采纳的是发现意义上的新依据标准，“依据于法院断定其时‘已否存在’，以及该依据归于何种‘方法’(包含依据资料及依据办法)，亦非所问。……甚至于，新的断定，得以不坚定原断定采为根底之原断定成果者，亦或许具有簇新性。”{1}并且，关于原断定、裁决收效前现已发现但裁判收效之后才新搜集的依据，没有区别未搜集的原因是否可归咎于公诉机关或许被告人的片面毅力，一概界定为“新的依据”。由于刑事再审程序需要平衡收效裁判的正义性与安定性，而刑事二审程序是对没有发作法令效力的裁判进行再审判，不触及裁判的既判力、一事不再理准则，故前者对新依据的要求只会严于后者。因而，在刑事二审程序中，关于新依据簇新性的时刻基准能够学习刑事再审中新依据的界定标准，即该依据是在二审程序中新发现的，包含之前已发现但未予搜集的和一审裁判后才呈现的新依据。
(二)新依据簇新性的主体基准
新依据簇新性的主体基准指的是依据相关于哪一个主体而言是新的。由于我国法院遵从职权查询准则，对依据簇新性的判别天然应以原审法院是否知晓特定依据的存在为基准。假如原审法院知晓该依据的存在，没有采信，那么该依据就不再是新的。问题的关键在于原审法院关于依据的“知晓”应到达什么程度，或做何种处理会使该依据损失簇新性。《解说》第63条规矩“依据未经当庭出示、辨认、质证等法庭查询程序查验实际，不得作为定案的依据”，第376条第3项规矩“原断定、裁决收效前现已搜集，但未经质证的依据”是刑事再审中的“新的依据”，这充沛标明依据只要通过当庭出示、辨认、质证等法庭查询程序才会损失簇新性。这种界定也有审判实践相佐证，比方某中级人民法院审理的姜某某职务侵占案，一审法院确认姜某某具有建功体现的依据未经质证，二审期间该中院将这项依据作为新依据予以从头举证、质证，从而作为定案依据运用。别的，二审程序具有救助一审过错裁判的功用，从有利于查明实际真相和确保被告人人权的视点动身，被告人以及其他诉讼参与人是否知晓特定依据不影响该依据的簇新性，即便被告人因松懈或成心未将依据向原审法院提出亦不能否定该依据的簇新性。
综上所述，在刑事二审程序中，新发现的未经一审举证、质证的依据都可称之为新依据，不管其在原审裁判前是否存在。申言之，一经确以为新依据，在二审程序中有必要进行举证、质证，才干将此依据作为定案依据运用。
三、刑事二审中新依据之搜集
(一)刑事二审中新依据搜集的现状及成因
在当下的司法实践中，经常呈现法院在刑事二审程序中发现新的依据头绪，自行搜集，安排举证、质证的状况，比较常见的是发现被告人有自首、建功或许累犯情节，从而自行搜集依据的景象。这无疑是法官为寻求公平裁判所作的一种尽力，其动身点是好的，有时也是无法的。发生这种现象的原因首要有以下几方面：
首要，公诉机关提交依据存在倾向性。检察院之人物乃追诉机关，出于诉讼方位的考虑，倾向于提交证明被告人有罪、罪重的依据，对有利于被告人的依据多疏忽不查、不举。法院即便按照法令规矩建议检察机关补偿相关依据资料，但假如其不补偿或许敷衍塞责，法院也没有更有力的办法去催促检察机关。在这种景象下，法官往往只能依职权自动搜集新依据，查明实际真相。
其次，辩解人取证才干与控方不对等。在实际环境下，律师和其他辩解人取证才干有限且遭到多方束缚，常常遭受行政机关、医院、银行等单位的闭门羹，难以为被告人调取无罪、罪轻的依据。别的，律师部队良莠不齐，有些辩解律师职责心淡漠，仅提交一纸辩解词敷衍塞责，不仔细实行辩解功能，不肯费时吃力为被告人调取新依据。这样一来，法官有时不得不亲力亲为调取新依据，以确保审判质量，使作出的断定具有杰出的法令效果和社会效果。
最终，法官的人物定位不甚清楚。一方面，我国向来的诉讼传统都垂青本质正义、客观实在，社会群众对法官的等待是如 “彼苍大老爷”般明判对错，要求断定入情入理，而不仅仅是针对诉讼两边的依据及证明职责作出法令上之决断，这使得法官有外在压力和内涵激动自动寻求实际真相。另一方面，我国现有的诉讼形式介于当事人主义与职权主义之间，短少详尽规矩界分法官在各阶段的权限，使得法官的人物经常摇晃。并且，关于刑事证明职责的分配理论尚纷歧致，法令规矩阙如，这也影响法官依据现有依据断案。这些要素使得难于对法官中立审判的人物进行精确界定，新依据搜集的现状便是这种困惑的反映。
(二)现状点评及建议
法官依职权搜集新依据归于其庭外查询权的一部分。刑事诉讼法榜首百九十一条榜首款规矩：“法庭审理进程中，合议庭对依据有疑问的，能够宣告休庭，对依据进行查询核实。”该规矩清晰了法官进行庭外查询的条件和意图。首要，庭外查询是在合议庭对依据有疑问时进行的，而不是合议庭以为案子的依据不充沛或许发现新的实际时采纳。关于“对依据有疑问的”怎么了解，全国人大常委会法制造业委员会刑法室的解说是：“‘合议庭对依据有疑问的’，首要是指合议庭在法庭审理进程中，以为公诉人、辩解人提出的首要依据是清楚、充沛的，但某个依据或许依据的某一方面存在缺乏或许彼此对立，如对同一法令实际，公诉人、辩解人各有不同的依据、书证、证人证言或许断定定见等依据。在这种状况下，不扫除疑问，就会影响科罪或许判刑，可是，控辩两边各不相谋，法庭无法及时断定真伪，在这种状况下，有时就需要先宣告休庭，对依据进行查询核实。”{2}这虽不是立法解说，但也颇能阐明立法本意。其次，庭外查询是为了查询、核实依据服务于法院的审判功能，而非补偿公诉机关举证不力，歪曲为控诉功能的手法。因而，依据现有规矩，法官虽有查询、核实依据的庭外查询权，但绝不意味着法官能够无条件地自动搜集新依据。
法官依职权自动搜集新依据，查询自动性越强越易构成法官向一方当事人歪斜，无法坚持一种超然和无偏袒的情绪和方位，导致法官为查明实体实在而违背程序公平所要求的司法的被动性和中立性。别的，这显着也不契合我国刑事诉讼的变革方向，即加强控辩两边的对立，淡化职权主义颜色。并且，从功率的视点而言，这也会加大法官的作业量，使其违背审判中心，晦气于进步审判质量。从比较法的视点看，英美法系国家采纳当事人主义的诉讼形式，法官居于消沉裁判者的方位，听取控辩两边的定见，不具有司法查询权。大陆法系国家立足于职权主义诉讼形式，法官享有庭外查询权，可是对庭外查询活动的施行都设置了严厉的程序束缚。首要，它们的庭外查询活动一般均选用开庭会集审理的方法，控辩两边直接在场，并能够对证人、断定人进行问询和质证;其次，对法官在庭外查询中制造的书面笔录，诉讼各方均有权阅读，并在庭审中就此依据进行争辩;再次，进行庭外查询的意图不是搜集对被告人晦气的新依据，而是为了保全或审阅依据，确保法庭审判活动的正常进行。{3}由此能够看出，这些办法都是为了确保法官的中立性，束缚其庭外查询权。反观我国法官依职权搜集新依据的状况，短少必要的规制，值得反思。一方面，这的确有损法官中立的人物，晦气于程序公平。可是如某些学者所建议的，完全撤销法官包含调取新依据在内的庭外查询权，显得过分急进。这脱离了司法实践的现状，没有考虑控辩两边力气不对等的实际，反而会使被告人一方在诉讼中处于更晦气的方位。另一方面，不可否认法官调取新依据能够平衡控辩两边的力气，这在当今中国的司法实践中具有积极意义。可是关于法官搜集新依据的行为不加束缚，必然影响刑事诉讼价值的完成。因而，学习大陆法系国家的做法，束缚法官搜集新依据的条件、程序等方面，才是契合我国国情的明智之举。
榜首，束缚法官搜集新依据的条件。
《解说》第66条第2款规矩：“人民法院查询核实依据时，发现对科罪量刑有严重影响的新的依据资料的，应当奉告检察人员、辩解人、自诉人及其法定代理人。必要时，也能够直接提取，并及时告诉检察人员、辩解人、自诉人及其法定代理人查阅、摘录、仿制。”由此可知，法官准则上不能直接搜集新依据，应由检察人员和辩解人、自诉人及其法定代理人自行搜集，这契合我国控辩式的诉讼形式。但惋惜的是，该条规矩的“必要时，也能够直接提取”没有具体规矩何为“必要时”，致使法官自行调取新依据的简单从破例变成惯例，违背法官以审判为中心的居中方位。所以，考虑到辩解方获取依据的才干有限，建议进一步规矩只要在以下景象时，法官才可自动搜集新依据：一是辩解方知道某依据头绪，但无法获得，向法院提出请求调取;二是依据有或许灭失或今后难以获得的，辩解方提出请求调取。假如是检方依据不充沛时，法官应遵从疑罪从无的准则，依据已有依据科罪判刑，及时宣判被告人无罪，即检方无权请求法院搜集新依据。
第二，标准法官搜集新依据的程序。
《解说》第66条第1款规矩：“人民法院按照刑事诉讼法榜首百九十一条的规矩查询核实依据，必要时，能够告诉检察人员、辩解人、自诉人及其法定代理人参与。上述人员未参与的，应当记录在案。”该条规矩将检察人员、辩解人、自诉人及其法定代理人参与程序规矩为特别景象，不契合法官中立的准则和我国控辩式的诉讼形式。建议刑事诉讼法应清晰检察人员、辩解人不参与是法官搜集新依据的破例景象，一般状况下，法官应告诉检察人员、辩解人、自诉人及其法定代理人参与，由于法官搜集依据不是实行举证职责进行侦办，不应该隐秘化。在控辩两边在场的状况下，他们能够从各自的视点提出建议，协助法官更精确地搜集依据，防止法官先入为主，在更大程度上确保客观、公平。至于控辩两边是否参与，能够自行决定，一方或两边不参与，不影响依据的搜集。
四、刑事二审中新依据之举证、质证
关于法官搜集的新依据，普遍以为有必要通过开庭举证、质证，才干作为定案的依据运用，这也契合《解说》第63条和《最高人民检察院刑事诉讼规矩》第452条的规矩。至于怎么在二审中举证、质证法官搜集的新依据，实践中做法纷歧，首要有以下两种做法：一是法官直接出示新依据，由控辩两边宣布质证定见;二是法官依据依据的效果(控诉依据或许辩解依据)别离交由控辩两边举证，对方宣布质证定见。榜首种做法由法院依职权自动出示，意味着法官在控辩两边之外作为第三方提出了自己的独立建议，控辩两边一旦有不同定见，随后的质证、争辩进程就成为控辩两边针对法官的行为，法官变成了争议的参与者而不只是裁判者。{4}这与法官居中裁判的人物相去甚远，不具有合理性，应改动这种作法。有学者提出第二种做法也有不妥的当地，假如法官依据依据的证明效果，由依据对其有利的一方出示依据，让对方质证、辩驳，则会让人感觉法官显着站在一方的立场上，支撑其提出有利于己的建议来对立对方。{5}这种考虑有其合理之处，但联络前文评论的新依据搜集状况，有必要从头认识。如前所述，法官自行搜集新依据的行为限定于依辩方请求调取的景象，那么将经请求搜集到的依据交由辩方出示，就并非是法官倾向辩方，而是天经地义的。如此一来，既确保了法官的中立性，又平衡了控辩两边的举证才干，并使依据得到充沛的质证，在寻求本质正义时不致危害程序公平。
一、刑事二审中有关新依据的首要问题
在刑事二审程序中，怎么界定新依据关系着是否在二审中开庭举证、质证该依据，并将其作为二审断定或裁决的根底。由于短少相关规矩，在当下的司法实践中，关于刑事二审中新依据的界定标准并纷歧致，法官一般依据学了解说或许办案经历进行判别，不同法官关于同一新依据的确认经常会得出不同的定论，从而影响二审程序进程。并且，这也影响刑事二审程序的公平性。按照法令规矩，在二审期间，新依据有必要通过开庭举证、质证才干作为改动案子定性量刑的依据，即便终审成果不变，在呈现新依据的状况下不严厉按照法定程序举证、质证新依据，依然有违程序公平。除此之外，在刑事二审程序中，常常呈现法官依职权搜集新依据的现象，且因各种原因有愈演愈烈之势。法官过于自动地搜集新依据，既易让人质疑法官的中立性，又易构成司法功率的低下，且在实践中怎么举证、质证法官依职权获得的新依据做法纷歧，构成了困惑。因而，本文拟从刑事二审中新依据的界定下手，评论刑事二审中新依据的搜集、举证、质证问题，以期处理实践中的相关问题。
二、刑事二审中新依据之界定
关于新依据界定标准的评论和研讨，多会集于民事再审和刑事再审程序中，由于其界定会直接影响再审程序的发动，对断定或裁决的成果有显着影响。相较而言，在刑事二审程序中，怎么确认新依据更多地是影响程序性问题，具体体现为法官是否开庭举证、质证该依据，至于其实体性影响并不显着，由于即便法官不确认该依据为新依据，可是在全面查看准则下，法官必定会通盘考虑公诉方和辩解方提交的一切依据，不会遗失查看。因而，从价值定位来看，在界定刑事二审新依据时，能够参阅刑事再审新依据的界定标准并不严于它，即从方法上界定新依据的概念，着从头依据的簇新性即可。界定新依据的簇新性牵涉两个方面：一是时刻基准;二是主体基准。
(一)新依据簇新性的时刻基准
新依据簇新性的时刻基准指何时发现或存在的依据具有簇新性。参阅刑事再审中新依据的研讨，对新依据簇新性的判别多重视依据被“发现”的时点，而对依据“存在”的时点不甚关怀。最高人民法院《关于适用的解说》(以下简称《解说》)第376条规矩，刑事再审中“新的依据”指下列四种景象：一是原断定、裁决收效后新发现的依据;二是原断定、裁决收效前现已发现，但未予搜集的依据;三是原断定、裁决收效前现已搜集，但未经质证的依据;四是原断定、裁决所依据的断定定见，勘验、查看等笔录或许其他依据被改动或许否定的。质言之，最新的刑诉法解说采纳的是发现意义上的新依据标准，“依据于法院断定其时‘已否存在’，以及该依据归于何种‘方法’(包含依据资料及依据办法)，亦非所问。……甚至于，新的断定，得以不坚定原断定采为根底之原断定成果者，亦或许具有簇新性。”{1}并且，关于原断定、裁决收效前现已发现但裁判收效之后才新搜集的依据，没有区别未搜集的原因是否可归咎于公诉机关或许被告人的片面毅力，一概界定为“新的依据”。由于刑事再审程序需要平衡收效裁判的正义性与安定性，而刑事二审程序是对没有发作法令效力的裁判进行再审判，不触及裁判的既判力、一事不再理准则，故前者对新依据的要求只会严于后者。因而，在刑事二审程序中，关于新依据簇新性的时刻基准能够学习刑事再审中新依据的界定标准，即该依据是在二审程序中新发现的，包含之前已发现但未予搜集的和一审裁判后才呈现的新依据。
(二)新依据簇新性的主体基准
新依据簇新性的主体基准指的是依据相关于哪一个主体而言是新的。由于我国法院遵从职权查询准则，对依据簇新性的判别天然应以原审法院是否知晓特定依据的存在为基准。假如原审法院知晓该依据的存在，没有采信，那么该依据就不再是新的。问题的关键在于原审法院关于依据的“知晓”应到达什么程度，或做何种处理会使该依据损失簇新性。《解说》第63条规矩“依据未经当庭出示、辨认、质证等法庭查询程序查验实际，不得作为定案的依据”，第376条第3项规矩“原断定、裁决收效前现已搜集，但未经质证的依据”是刑事再审中的“新的依据”，这充沛标明依据只要通过当庭出示、辨认、质证等法庭查询程序才会损失簇新性。这种界定也有审判实践相佐证，比方某中级人民法院审理的姜某某职务侵占案，一审法院确认姜某某具有建功体现的依据未经质证，二审期间该中院将这项依据作为新依据予以从头举证、质证，从而作为定案依据运用。别的，二审程序具有救助一审过错裁判的功用，从有利于查明实际真相和确保被告人人权的视点动身，被告人以及其他诉讼参与人是否知晓特定依据不影响该依据的簇新性，即便被告人因松懈或成心未将依据向原审法院提出亦不能否定该依据的簇新性。
综上所述，在刑事二审程序中，新发现的未经一审举证、质证的依据都可称之为新依据，不管其在原审裁判前是否存在。申言之，一经确以为新依据，在二审程序中有必要进行举证、质证，才干将此依据作为定案依据运用。
三、刑事二审中新依据之搜集
(一)刑事二审中新依据搜集的现状及成因
在当下的司法实践中，经常呈现法院在刑事二审程序中发现新的依据头绪，自行搜集，安排举证、质证的状况，比较常见的是发现被告人有自首、建功或许累犯情节，从而自行搜集依据的景象。这无疑是法官为寻求公平裁判所作的一种尽力，其动身点是好的，有时也是无法的。发生这种现象的原因首要有以下几方面：
首要，公诉机关提交依据存在倾向性。检察院之人物乃追诉机关，出于诉讼方位的考虑，倾向于提交证明被告人有罪、罪重的依据，对有利于被告人的依据多疏忽不查、不举。法院即便按照法令规矩建议检察机关补偿相关依据资料，但假如其不补偿或许敷衍塞责，法院也没有更有力的办法去催促检察机关。在这种景象下，法官往往只能依职权自动搜集新依据，查明实际真相。
其次，辩解人取证才干与控方不对等。在实际环境下，律师和其他辩解人取证才干有限且遭到多方束缚，常常遭受行政机关、医院、银行等单位的闭门羹，难以为被告人调取无罪、罪轻的依据。别的，律师部队良莠不齐，有些辩解律师职责心淡漠，仅提交一纸辩解词敷衍塞责，不仔细实行辩解功能，不肯费时吃力为被告人调取新依据。这样一来，法官有时不得不亲力亲为调取新依据，以确保审判质量，使作出的断定具有杰出的法令效果和社会效果。
最终，法官的人物定位不甚清楚。一方面，我国向来的诉讼传统都垂青本质正义、客观实在，社会群众对法官的等待是如 “彼苍大老爷”般明判对错，要求断定入情入理，而不仅仅是针对诉讼两边的依据及证明职责作出法令上之决断，这使得法官有外在压力和内涵激动自动寻求实际真相。另一方面，我国现有的诉讼形式介于当事人主义与职权主义之间，短少详尽规矩界分法官在各阶段的权限，使得法官的人物经常摇晃。并且，关于刑事证明职责的分配理论尚纷歧致，法令规矩阙如，这也影响法官依据现有依据断案。这些要素使得难于对法官中立审判的人物进行精确界定，新依据搜集的现状便是这种困惑的反映。
(二)现状点评及建议
法官依职权搜集新依据归于其庭外查询权的一部分。刑事诉讼法榜首百九十一条榜首款规矩：“法庭审理进程中，合议庭对依据有疑问的，能够宣告休庭，对依据进行查询核实。”该规矩清晰了法官进行庭外查询的条件和意图。首要，庭外查询是在合议庭对依据有疑问时进行的，而不是合议庭以为案子的依据不充沛或许发现新的实际时采纳。关于“对依据有疑问的”怎么了解，全国人大常委会法制造业委员会刑法室的解说是：“‘合议庭对依据有疑问的’，首要是指合议庭在法庭审理进程中，以为公诉人、辩解人提出的首要依据是清楚、充沛的，但某个依据或许依据的某一方面存在缺乏或许彼此对立，如对同一法令实际，公诉人、辩解人各有不同的依据、书证、证人证言或许断定定见等依据。在这种状况下，不扫除疑问，就会影响科罪或许判刑，可是，控辩两边各不相谋，法庭无法及时断定真伪，在这种状况下，有时就需要先宣告休庭，对依据进行查询核实。”{2}这虽不是立法解说，但也颇能阐明立法本意。其次，庭外查询是为了查询、核实依据服务于法院的审判功能，而非补偿公诉机关举证不力，歪曲为控诉功能的手法。因而，依据现有规矩，法官虽有查询、核实依据的庭外查询权，但绝不意味着法官能够无条件地自动搜集新依据。
法官依职权自动搜集新依据，查询自动性越强越易构成法官向一方当事人歪斜，无法坚持一种超然和无偏袒的情绪和方位，导致法官为查明实体实在而违背程序公平所要求的司法的被动性和中立性。别的，这显着也不契合我国刑事诉讼的变革方向，即加强控辩两边的对立，淡化职权主义颜色。并且，从功率的视点而言，这也会加大法官的作业量，使其违背审判中心，晦气于进步审判质量。从比较法的视点看，英美法系国家采纳当事人主义的诉讼形式，法官居于消沉裁判者的方位，听取控辩两边的定见，不具有司法查询权。大陆法系国家立足于职权主义诉讼形式，法官享有庭外查询权，可是对庭外查询活动的施行都设置了严厉的程序束缚。首要，它们的庭外查询活动一般均选用开庭会集审理的方法，控辩两边直接在场，并能够对证人、断定人进行问询和质证;其次，对法官在庭外查询中制造的书面笔录，诉讼各方均有权阅读，并在庭审中就此依据进行争辩;再次，进行庭外查询的意图不是搜集对被告人晦气的新依据，而是为了保全或审阅依据，确保法庭审判活动的正常进行。{3}由此能够看出，这些办法都是为了确保法官的中立性，束缚其庭外查询权。反观我国法官依职权搜集新依据的状况，短少必要的规制，值得反思。一方面，这的确有损法官中立的人物，晦气于程序公平。可是如某些学者所建议的，完全撤销法官包含调取新依据在内的庭外查询权，显得过分急进。这脱离了司法实践的现状，没有考虑控辩两边力气不对等的实际，反而会使被告人一方在诉讼中处于更晦气的方位。另一方面，不可否认法官调取新依据能够平衡控辩两边的力气，这在当今中国的司法实践中具有积极意义。可是关于法官搜集新依据的行为不加束缚，必然影响刑事诉讼价值的完成。因而，学习大陆法系国家的做法，束缚法官搜集新依据的条件、程序等方面，才是契合我国国情的明智之举。
榜首，束缚法官搜集新依据的条件。
《解说》第66条第2款规矩：“人民法院查询核实依据时，发现对科罪量刑有严重影响的新的依据资料的，应当奉告检察人员、辩解人、自诉人及其法定代理人。必要时，也能够直接提取，并及时告诉检察人员、辩解人、自诉人及其法定代理人查阅、摘录、仿制。”由此可知，法官准则上不能直接搜集新依据，应由检察人员和辩解人、自诉人及其法定代理人自行搜集，这契合我国控辩式的诉讼形式。但惋惜的是，该条规矩的“必要时，也能够直接提取”没有具体规矩何为“必要时”，致使法官自行调取新依据的简单从破例变成惯例，违背法官以审判为中心的居中方位。所以，考虑到辩解方获取依据的才干有限，建议进一步规矩只要在以下景象时，法官才可自动搜集新依据：一是辩解方知道某依据头绪，但无法获得，向法院提出请求调取;二是依据有或许灭失或今后难以获得的，辩解方提出请求调取。假如是检方依据不充沛时，法官应遵从疑罪从无的准则，依据已有依据科罪判刑，及时宣判被告人无罪，即检方无权请求法院搜集新依据。
第二，标准法官搜集新依据的程序。
《解说》第66条第1款规矩：“人民法院按照刑事诉讼法榜首百九十一条的规矩查询核实依据，必要时，能够告诉检察人员、辩解人、自诉人及其法定代理人参与。上述人员未参与的，应当记录在案。”该条规矩将检察人员、辩解人、自诉人及其法定代理人参与程序规矩为特别景象，不契合法官中立的准则和我国控辩式的诉讼形式。建议刑事诉讼法应清晰检察人员、辩解人不参与是法官搜集新依据的破例景象，一般状况下，法官应告诉检察人员、辩解人、自诉人及其法定代理人参与，由于法官搜集依据不是实行举证职责进行侦办，不应该隐秘化。在控辩两边在场的状况下，他们能够从各自的视点提出建议，协助法官更精确地搜集依据，防止法官先入为主，在更大程度上确保客观、公平。至于控辩两边是否参与，能够自行决定，一方或两边不参与，不影响依据的搜集。
四、刑事二审中新依据之举证、质证
关于法官搜集的新依据，普遍以为有必要通过开庭举证、质证，才干作为定案的依据运用，这也契合《解说》第63条和《最高人民检察院刑事诉讼规矩》第452条的规矩。至于怎么在二审中举证、质证法官搜集的新依据，实践中做法纷歧，首要有以下两种做法：一是法官直接出示新依据，由控辩两边宣布质证定见;二是法官依据依据的效果(控诉依据或许辩解依据)别离交由控辩两边举证，对方宣布质证定见。榜首种做法由法院依职权自动出示，意味着法官在控辩两边之外作为第三方提出了自己的独立建议，控辩两边一旦有不同定见，随后的质证、争辩进程就成为控辩两边针对法官的行为，法官变成了争议的参与者而不只是裁判者。{4}这与法官居中裁判的人物相去甚远，不具有合理性，应改动这种作法。有学者提出第二种做法也有不妥的当地，假如法官依据依据的证明效果，由依据对其有利的一方出示依据，让对方质证、辩驳，则会让人感觉法官显着站在一方的立场上，支撑其提出有利于己的建议来对立对方。{5}这种考虑有其合理之处，但联络前文评论的新依据搜集状况，有必要从头认识。如前所述，法官自行搜集新依据的行为限定于依辩方请求调取的景象，那么将经请求搜集到的依据交由辩方出示，就并非是法官倾向辩方，而是天经地义的。如此一来，既确保了法官的中立性，又平衡了控辩两边的举证才干，并使依据得到充沛的质证，在寻求本质正义时不致危害程序公平。