公司决议与对外担保
来源：听讼网整理 2019-01-18 17:49
发问：
你好，请问公司抉择与对外担保是怎样的？
昭通律师回答：
一、问题的提出
2009年3月，A银行收到四川省某县级法院的开庭传票，原告是B公司，被告是C公司、A银行和D公司，案由是确保合同纠纷，诉讼恳求为恳求承认C公司与A银行签定的确保合同无效。本来，C公司是一家依法建立的贸易公司，B公司、D公司都是C公司的股东，其间B公司出资份额为20%，D公司持股份额为80%。半年前，D公司向A银行贷款，C公司与A银行签定了《确保合同》，约好C公司为D公司向A银行供给连带职责确保，C公司向A银行出具了股东会抉择，但该抉择上只需D公司和C公司的签字和盖章，没有B公司的签字和盖章。该案经过两级法院审理，最终法院判定C公司与A银行签定的《确保合同》无效。
关于公司对外担保是否需求出具公司抉择，以及公司抉择瑕疵与公司对外担保效能的联系，在实践中和理论上都存有许多不合。本文拟这个问题进行开始评论。
二、相关法令规矩
《担保法》除了对确保人的主体资格作出一般性规矩外，无清晰关于公司对外担保的规矩。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解说》(以下简称《担保法司法解说》)第4条规矩：“董事、司理违反《中华人民共和国公司法》第60条的规矩，以公司财物为本公司的股东或许其他个人债款供给担保的，担保合同无效。除债务人知道或许应当知道的外，债款人、担保人应当对债务人的丢失承当连带补偿职责。”第11条规矩：“法人或许其他安排的法定代表人、负责人逾越权限缔结的担保合同，除相对人知道或许应当知道其逾越权限的以外，该代表行为有用。”
《公司法》于2005年10月27日修订后，担保法司法解说中说到的公司法第60条实践上现已并入新公司法第149条“董事、高档管理人员不得有下列行为”第3项：“(三)违反公司章程的规矩，未经股东会、股东大会或许董事会赞同，将公司资金假贷给别人或许以公司产业为别人供给担保。”
《公司法》关于公司对外担保的规矩为第16条，该条规矩：“公司向其他企业出资或许为别人供给担保，依照公司章程的规矩，由董事会或许股东会、股东大会抉择;公司章程对出资或许担保的总额及单项出资或许担保的数额有限额规矩的，不得超越规矩的限额。公司为公司股东或许实践操控人供给担保的，有必要经股东会或许股东大会抉择。前款规矩的股东或许受前款规矩的实践操控人分配的股东，不得参与前款规矩事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数经过。”该条规矩在《公司法》总则部分，应当一起适用于有限公司和股份有限公司。
而且，《公司法》第122条规矩：“上市公司在一年内购买、出售严重财物或许担保金额超越公司财物总额百分之三十的，应当由股东大会作出抉择，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上经过。”该条为《公司法》关于上市公司对外担保的特别规矩，除此外证监会和证券买卖所也对上市公司对外担保作出了许多规矩。
上述规矩虽多，但大体上能够分为两大类：一类是规范董事、司理以公司的财物对外供给担保的行为;第二类为规范公司对外供给担保的行为。关于第一类行为，尽管实践中关于两类行为的区别存在争议，但纯属对法令规矩的了解能力问题，不是实在的法令争议，加之《担保法司法解说》第4条、第11条现已作出了清晰的规矩，故笔者以为没有过多评论的地步。但唯需注意的是，董事、司理尽管违法越权以公司的财物对外供给担保，除债务人明知董事、司理的行为违法越权外，公司仍需对债务人的丢失承当连带补偿职责，这儿能够看出担保法偏重于债务维护的立法倾向。本文中仅环绕第二类，即公司对外供给担保行为进行评论。
三、几种争议观念及点评
在公司对外供给担保的行为中，依据被担保人的不同，能够分为公司为股东、实践操控人以外的人供给担保和公司为股东、实践操控人供给担保;依据公司的性质不同，能够分为有限公司对外供给担保和股份有限公司对外供给担保;依据公司是否为上市公司不同，能够分为非上市公司对外供给担保和上市公司对外供给担保。
关于公司抉择瑕疵与公司对外担保效能的联系，不管在理论上仍是实践中，都是议论纷纷，无所适从，笔者从中选取三种有代表性的观念别离进行论述和点评：
第一种观念以为，假如公司抉择存在瑕疵，则公司对外担保行为无效，理由主要为违反了公司法的强制性规矩，这种观念常见于底层法院判定中，如本文开篇说到的事例。由于咱们是实施成文法的国家，法令的含糊不清形成法官很大的自在裁量权力，由于不同的法院和不同的法官，关于同一案子的判定成果或许会天壤之别。
《合同法》第五十二条第五项规矩，违反法令、行政法规的强制性规矩的合同无效。自2009年5月13日起实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解说》第14条规矩，合同法第52条第5项规矩的“强制性规矩”，是指效能性强制性规矩。一般以为，所谓效能性规范，指法令及行政法规清晰规矩违反了这些禁止性规矩将导致合同无效或许合同不建立的规范;或许是法令及行政法规尽管没有清晰规矩违反这些禁止性规范后将导致合同无效或许不建立，可是违反了这些禁止性规范后假如使合同持续有用将危害国家利益和社会公共利益的规范。由此，效能性强制性规范的确定规范有二：其一，清晰规矩了违反的结果为合同无效或不建立;其二，虽未清晰规矩前述结果，但违反的结果或许危害国家利益和社会公共利益。
《公司法》第16条、第122条有规矩违反的结果为担保合同无效或不建立吗?显着没有。违反前述规矩或许危害国家利益和社会公共利益吗?这就触及国家利益和社会公共利益的界定问题，如国有股东是否代表国家利益?上市公司小股东人数很多，是否代表社会公共利益?假如二者皆是，则公司抉择有瑕疵的对外担保，假如危害的是民营股东的利益，则担保合同有用，假如危害的是国有股东的利益，则担保合同无效，假如危害的是单个大股东的利益，则担保合同有用，假如危害的是很多中小股民的利益，则担保合同无效。依照这样的逻辑，股东由于其身份的不同遭到不同的对待，这显着与民法上的相等准则和公司法上的股东权力相等准则相违反。
因而，笔者以为，第一种观念仅从法令条文的文字上了解，恐怕不只没有正确掌握效能性强制性规矩的内在，也没有顾及公司对外担保行为触及的根本法令问题。
第二种观念以为，对有限公司和股份有限公司应当区别对待，有限公司的运营抉择计划信息、公司章程、董事会抉择、股东会抉择未对外揭露、公示，所以对外效能较弱，乃至没有，故不宜严厉要求公司对外担保有必要提交董事会或股东会抉择，只需担保书上的盖章实在，该担保行为即应确定为有用。而关于股份公司，特别是上市公司，法令要求会比较严厉一些，关于对外担保出资、担保事项应当举行股东代表大会评论经过。
这种观念实践上触及公司章程的对外效能问题，依照传统英美法中的揣度告诉规矩，公司章程一经发布即具有对世效能，其所记载的事项即得对立第三人。公司以外的第三人在与公司进行买卖时天然应负审慎检查公司章程以获取买卖信息的责任，公司买卖相对第三人没有去检查公司章程的相关内容，也会被推定为其已知悉公司章程所载事项。公司章程一经发布即具有对世效能，其所记载的事项即得对立第三人。公司以外的第三人在与公司进行买卖时天然应负审慎检查公司章程以获取买卖信息的责任，公司买卖相对第三人没有去检查公司章程的相关内容，也会被推定为其已知悉公司章程所载事项。依照这种观念，公司以外的任何第三人在与公司进行买卖前，都有审慎检查公司章程的责任，不然或许承当晦气的结果，这不免对第三人的要求过于严苛，增加了第三人的买卖成本和危险。
你好，请问公司抉择与对外担保是怎样的？
昭通律师回答：
一、问题的提出
2009年3月，A银行收到四川省某县级法院的开庭传票，原告是B公司，被告是C公司、A银行和D公司，案由是确保合同纠纷，诉讼恳求为恳求承认C公司与A银行签定的确保合同无效。本来，C公司是一家依法建立的贸易公司，B公司、D公司都是C公司的股东，其间B公司出资份额为20%，D公司持股份额为80%。半年前，D公司向A银行贷款，C公司与A银行签定了《确保合同》，约好C公司为D公司向A银行供给连带职责确保，C公司向A银行出具了股东会抉择，但该抉择上只需D公司和C公司的签字和盖章，没有B公司的签字和盖章。该案经过两级法院审理，最终法院判定C公司与A银行签定的《确保合同》无效。
关于公司对外担保是否需求出具公司抉择，以及公司抉择瑕疵与公司对外担保效能的联系，在实践中和理论上都存有许多不合。本文拟这个问题进行开始评论。
二、相关法令规矩
《担保法》除了对确保人的主体资格作出一般性规矩外，无清晰关于公司对外担保的规矩。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解说》(以下简称《担保法司法解说》)第4条规矩：“董事、司理违反《中华人民共和国公司法》第60条的规矩，以公司财物为本公司的股东或许其他个人债款供给担保的，担保合同无效。除债务人知道或许应当知道的外，债款人、担保人应当对债务人的丢失承当连带补偿职责。”第11条规矩：“法人或许其他安排的法定代表人、负责人逾越权限缔结的担保合同，除相对人知道或许应当知道其逾越权限的以外，该代表行为有用。”
《公司法》于2005年10月27日修订后，担保法司法解说中说到的公司法第60条实践上现已并入新公司法第149条“董事、高档管理人员不得有下列行为”第3项：“(三)违反公司章程的规矩，未经股东会、股东大会或许董事会赞同，将公司资金假贷给别人或许以公司产业为别人供给担保。”
《公司法》关于公司对外担保的规矩为第16条，该条规矩：“公司向其他企业出资或许为别人供给担保，依照公司章程的规矩，由董事会或许股东会、股东大会抉择;公司章程对出资或许担保的总额及单项出资或许担保的数额有限额规矩的，不得超越规矩的限额。公司为公司股东或许实践操控人供给担保的，有必要经股东会或许股东大会抉择。前款规矩的股东或许受前款规矩的实践操控人分配的股东，不得参与前款规矩事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数经过。”该条规矩在《公司法》总则部分，应当一起适用于有限公司和股份有限公司。
而且，《公司法》第122条规矩：“上市公司在一年内购买、出售严重财物或许担保金额超越公司财物总额百分之三十的，应当由股东大会作出抉择，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上经过。”该条为《公司法》关于上市公司对外担保的特别规矩，除此外证监会和证券买卖所也对上市公司对外担保作出了许多规矩。
上述规矩虽多，但大体上能够分为两大类：一类是规范董事、司理以公司的财物对外供给担保的行为;第二类为规范公司对外供给担保的行为。关于第一类行为，尽管实践中关于两类行为的区别存在争议，但纯属对法令规矩的了解能力问题，不是实在的法令争议，加之《担保法司法解说》第4条、第11条现已作出了清晰的规矩，故笔者以为没有过多评论的地步。但唯需注意的是，董事、司理尽管违法越权以公司的财物对外供给担保，除债务人明知董事、司理的行为违法越权外，公司仍需对债务人的丢失承当连带补偿职责，这儿能够看出担保法偏重于债务维护的立法倾向。本文中仅环绕第二类，即公司对外供给担保行为进行评论。
三、几种争议观念及点评
在公司对外供给担保的行为中，依据被担保人的不同，能够分为公司为股东、实践操控人以外的人供给担保和公司为股东、实践操控人供给担保;依据公司的性质不同，能够分为有限公司对外供给担保和股份有限公司对外供给担保;依据公司是否为上市公司不同，能够分为非上市公司对外供给担保和上市公司对外供给担保。
关于公司抉择瑕疵与公司对外担保效能的联系，不管在理论上仍是实践中，都是议论纷纷，无所适从，笔者从中选取三种有代表性的观念别离进行论述和点评：
第一种观念以为，假如公司抉择存在瑕疵，则公司对外担保行为无效，理由主要为违反了公司法的强制性规矩，这种观念常见于底层法院判定中，如本文开篇说到的事例。由于咱们是实施成文法的国家，法令的含糊不清形成法官很大的自在裁量权力，由于不同的法院和不同的法官，关于同一案子的判定成果或许会天壤之别。
《合同法》第五十二条第五项规矩，违反法令、行政法规的强制性规矩的合同无效。自2009年5月13日起实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解说》第14条规矩，合同法第52条第5项规矩的“强制性规矩”，是指效能性强制性规矩。一般以为，所谓效能性规范，指法令及行政法规清晰规矩违反了这些禁止性规矩将导致合同无效或许合同不建立的规范;或许是法令及行政法规尽管没有清晰规矩违反这些禁止性规范后将导致合同无效或许不建立，可是违反了这些禁止性规范后假如使合同持续有用将危害国家利益和社会公共利益的规范。由此，效能性强制性规范的确定规范有二：其一，清晰规矩了违反的结果为合同无效或不建立;其二，虽未清晰规矩前述结果，但违反的结果或许危害国家利益和社会公共利益。
《公司法》第16条、第122条有规矩违反的结果为担保合同无效或不建立吗?显着没有。违反前述规矩或许危害国家利益和社会公共利益吗?这就触及国家利益和社会公共利益的界定问题，如国有股东是否代表国家利益?上市公司小股东人数很多，是否代表社会公共利益?假如二者皆是，则公司抉择有瑕疵的对外担保，假如危害的是民营股东的利益，则担保合同有用，假如危害的是国有股东的利益，则担保合同无效，假如危害的是单个大股东的利益，则担保合同有用，假如危害的是很多中小股民的利益，则担保合同无效。依照这样的逻辑，股东由于其身份的不同遭到不同的对待，这显着与民法上的相等准则和公司法上的股东权力相等准则相违反。
因而，笔者以为，第一种观念仅从法令条文的文字上了解，恐怕不只没有正确掌握效能性强制性规矩的内在，也没有顾及公司对外担保行为触及的根本法令问题。
第二种观念以为，对有限公司和股份有限公司应当区别对待，有限公司的运营抉择计划信息、公司章程、董事会抉择、股东会抉择未对外揭露、公示，所以对外效能较弱，乃至没有，故不宜严厉要求公司对外担保有必要提交董事会或股东会抉择，只需担保书上的盖章实在，该担保行为即应确定为有用。而关于股份公司，特别是上市公司，法令要求会比较严厉一些，关于对外担保出资、担保事项应当举行股东代表大会评论经过。
这种观念实践上触及公司章程的对外效能问题，依照传统英美法中的揣度告诉规矩，公司章程一经发布即具有对世效能，其所记载的事项即得对立第三人。公司以外的第三人在与公司进行买卖时天然应负审慎检查公司章程以获取买卖信息的责任，公司买卖相对第三人没有去检查公司章程的相关内容，也会被推定为其已知悉公司章程所载事项。公司章程一经发布即具有对世效能，其所记载的事项即得对立第三人。公司以外的第三人在与公司进行买卖时天然应负审慎检查公司章程以获取买卖信息的责任，公司买卖相对第三人没有去检查公司章程的相关内容，也会被推定为其已知悉公司章程所载事项。依照这种观念，公司以外的任何第三人在与公司进行买卖前，都有审慎检查公司章程的责任，不然或许承当晦气的结果，这不免对第三人的要求过于严苛，增加了第三人的买卖成本和危险。