建设单位承担工伤赔偿后能否依据《承包合同》向包工头追偿

无资质的承揽人承揽建造工程进行实践施工，是习以为常的工作了，虽然相关法令法规，部门规章和地方政府出台很多文件来制止这种状况的呈现，可是成效微乎其微。原因便是该无资质的承揽人多为自然人，自然人挂靠一个有资质的建造单位，借用该单位资质进行招投标、实行合同就很好的规避了相关规则。在自然人挂靠该有资质建造单位的时分，一般都会和单位签定《建造工程内部承揽合同》，协议中也清晰约好，施工过程中发作工伤事故，职责由自然人承当，或许由单位先期垫支，之后向自然人追偿。而现场施工人员悉数由承揽人自行安排，建造单位仅收取必定金额的管理费。
现在要讨论的问题便是，假如自然人带领的建筑工人在施工过程中发作工伤事故，建造单位替该挂靠的自然人垫支相关的补偿费用后，能否依据《建造工程内部承揽合同》向自然人追偿？ 一种观念以为，既然是《建造工程内部承揽合同》，阐明该自然人是该单位的职工，单位内部签定该协议当然有用，且协议约好自负盈亏，独立核算。因而，建造单位能够依据该合同向自然人追偿。 另一种观念以为，虽然合同名称是内部承揽合同，可是，假如深究的话，该自然人与建造单位之间并没有树立劳作联系，这也是大多数内部承揽合同的通病，因为法院审理该类案子时，一般会查明究竟该自然人有没有和单位签定劳作合同，有没有购买社会保险，工资收入状况等等。假如这三种不具备，法院是能够确定不成立劳作联系，协议当然无效，协议中的职责承当条款也无效。因而，单位向自然人追偿没有法令依据。
我以为以上观念都有必定道理，可是，依据《民法通则》第六十一条“民事行为被确以为无效或许被吊销后， 当事人因该行为获得的产业，应当返还给受丢失的一方。有差错的一方应当补偿对方因而所受的丢失，两边都有差错的，应当各自承当相应的职责”。 还有《合同法》第五十八条“合同无效或许被吊销后，因该合同获得的产业，应当予以返还；不能返还或许没有必要返还的，应当折价补偿。有差错的一方应当补偿对方因而所遭到的丢失，两边都有差错的，应当各自承当相应的职责”，都规则了合同无效的结果，即“有差错的一方应当补偿对方因而所遭到的丢失，两边都有差错的，应当各自承当相应的职责”。 在签定《建造工程内部承揽合同》时，作为有资质的建造单位，明知不能将工程承揽给没有资质的承揽人而执意为之，是存在很大差错的；而承揽人一般也是了解该范畴是需求要资质才干进程施工，也赞同存在必定的差错，因而，发作工伤事故后，给建造单位肯定是造成了丢失，应该依照各自的差错巨细来承当相应的职责。
问题深化一下，假如单位进行工伤补偿后，承揽人主意向建造单位写一份许诺书，许诺自愿对该工伤补偿担任。该许诺书的效能怎么？理论界又有不同的观念，一说，许诺书的根底法令联系是内部承揽协议，协议无效，该许诺书当然无效。一说，许诺书是在单位进行工伤补偿后，承揽人自动做出的又一个法令行为，归于新的法令联系，应有用。 
我以为，许诺书是当事人在发作补偿后，向建造做出的赞同承当工伤补偿的实在意思表明，与内部承揽协议无关，且该许诺不违背法令行政法规的强制规则，应有用。可是该法令联系的性质是什么呢？ 该许诺书只要承揽人的责任，对单位并无设定任何责任，从这点能够把该许诺书理解为是赠与行为，假如承揽人实行了许诺内容，该赠与行为实行结束，假如没有实行，依据《合同法》榜首百八十六条“赠与人在赠与产业的权力搬运之前能够吊销赠与”之规则，承揽人在没有实行许诺前是能够吊销的。因而，我以为该许诺书是有用的，仅仅在实行前能够随时吊销。
综上，有资质的施工单位在进行了工伤补偿后，是能够有极限的要求无资质的承揽人补偿。假如承揽人出具建造单位许诺书，施工单位也是能够向承揽人追偿的，仅仅承揽人有吊销的权力。
最终，给建造单位主张是，进行工伤补偿后，直接从承揽人的工程款或许保证金中将该补偿款扣除，一起要求承揽人签字承认，就万事大吉了！
因为该法令问题没有清晰的法令规则，理论和实务界又有不同的观点，以上仅为自己个人观念，望讨论！