如何确定侵犯商业秘密罪中的“重大损失”

在竞争对手获悉并且现已实践使用权利人商业秘密的情况下，怎么确认“重大丢失”?理论与实践中比较共同的观点是首要核算权利人遭受的丢失，包含收入的削减或许收入增长幅度的削减等。与此一起，在简直一切关于侵略商业秘密罪“重大丢失”确认办法的论说中，均提到了还能够以违法嫌疑人获利来确认权利人遭受的“重大丢失”。这一建议来源于反不正当竞争法第二十条第一款及最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案子使用法令若干问题的解说》第十七条第一款关于侵略商业秘密民事侵权行为补偿数额的规则，补偿数额确认的次序为：权利人丢失——侵权人获利——答应费用的合理倍数——法定补偿。
关于将民事规范中确认被侵权人补偿数额的规范引进刑事判决，很多人以为是理所应当的。笔者对此表明质疑：
首要，知识产权违法的成果要件包含“出售金额”或“违法所得”。而侵略商业秘密罪的成果要件却清晰为“给权利人形成重大丢失”。由此可知，“违法所得”与“重大丢失”应属刑法上两项独立的成果要件，在刑法未有清晰规则的情况下，将“重大丢失”扩展解说为包含“违法所得”有违背罪刑法定之嫌。最高人民法院、最高人民检察院《关于处理侵略知识产权刑事案子详细使用法令若干问题的解说》第四条规则，违法所得10万元与给权利人形成丢失50万元归于同一量刑情节。因而，“违法所得”与“权利人丢失”并非同一性质的概念。在侵略商业秘密违法中以违法嫌疑人的获利即违法所得来确认“重大丢失”，尤其是平等数额的确认“重大丢失”值得质疑。
其次，民事补偿中适用侵权人获利确认补偿数额的条件是权利人丢失“难以核算”。以侵权人获利来确认补偿数额事实上是选用的一种推定的办法来计算权利人的丢失。关于适用这种推定来确认“重大丢失”的依据之一来源于侵略商业秘密违法追诉规范的修正：2001年最高人民检察院、公安部《关于经济违法案子追诉规范的规则》第六十五条规则，侵略商业秘密罪的追诉规范为给权利人形成“直接经济丢失”数额在50万元以上。而2004年最高人民法院、最高人民检察院公布《关于处理侵略知识产权刑事案子详细使用法令若干问题的解说》时将“直接经济丢失”修正为“丢失”。学者据此普遍以为，现行侵略商业秘密罪中的“重大丢失”不只包含直接经济丢失，并且包含直接经济丢失。而依据1999年最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案子立案规范的规则(试行)》等规则，所谓“直接经济丢失”包含“在正常情况下能够获得的利益”。有学者以为，违法嫌疑人因商业秘密而获得的利益，本归于权利人能够获得的利益，故归于权利人的“直接经济丢失”，原因在于在市场需求相对固定的情况下，商业秘密获得的收入往往是此消彼长的。笔者以为，将违法嫌疑人的获利便是权利人收入或许增量的削减，其自身存在着刑法是否答应进行推定的问题;一起，即便答应适用推定，则依然存在的问题在于实践中，是否仍需求证明违法嫌疑人获利与权利人“重大丢失”之间质以及量的对应联系?仍是能够当然确认两者之间是1比1的联系，因而直接以违法嫌疑人获利来确认权利人“重大丢失”?事实上，即便是民事诉讼案子中，当事人对自己遭受可得利益丢失的证明，尤其是其能够获得预期利益的必定性，也有着适当高的要求。对此，2000年12月最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼规模问题的规则》第二条也规则：“被害人因违法行为遭受的物质丢失，是指被害人因违法行为现已遭受的实践丢失和必定遭受的丢失。”也即要求证明可得利益的“必定性”。民事诉讼或许刑事附带民事诉讼姑且有适当高的因果联系证明要求，在刑事诉讼中不详细个案评论违法嫌疑人获利与权利人“重大丢失”之间的因果联系而直接确认其为1比1，恐怕过于粗糙。