建设工程非法转包、违法分包的法律定性以及处理措施
来源：听讼网整理 2018-12-02 21:00
近年来，跟着我国修建业的快速开展，“分包”与“转包”成为建造工程施工过程中普遍存在的现象，建造工程承揽人为寻求不正当利益，往往将承揽的建造工程不合法转包、违法分包，由此导致建造工程施工合同胶葛，引发安全质量问题。我国相关法令以及行政法规对“违法分包”与“不合法转包”作了清晰规则，然实践实施过程中怎么正确掌握转包、分包、不合法转包、违法分包的边界及与劳务分包等相关概念的差异还存在含糊之处，有待进一步讨论。
根据《修建法》的有关规则，承揽人不合法转包、违法分包建造工程或许没有资质的实践施工人借用有资质的修建施工企业名义与别人签定建造工程施工合同的行为无效。对承揽人不合法转包、违法分包建造工程获得的利益、出借法定资质的建造施工企业因出借行为获得的利益、没有资质的建造施工企业因借用资质签定建造工程施工合同获得的利益应予以收缴。本文就建造工程不合法转包、违法分包怎么界定及处理的原作一讨论，希望能有助于建造工程活动的标准和该类胶葛的处理。
一、转包、分包行为的确定及彼此差异
根据《修建法》及相关法令的规则，建造工程分包是指经发包人赞同或许认可，建造工程的总承揽人将承揽的部分工程发包给具有相应资质条件的单位。可见，分包是在总承揽合同之外，以总承揽人（分包合同的发包方）与分包人（分包合同的承揽方）为合同当事人的独立的工程承揽合同。分包有必要契合三个条件：（1）须经发包人赞同或许认可；（2）总承揽人发包给分包人的是其总承揽工程中的部分工程；（3）分包人须具有要相应的资质条件。分包人按照分包合同的约好对总承揽人担任，并与总承揽人就分包工程对发包人承当连带职责。
建造工程转包是指承揽人在承揽建造工程后，又将其承揽的建造工程悉数或许部分转让给第三人（即转承揽人）。转让后，转让人退出承揽联系，受让人即转承揽人成为承揽合同的另一方当事人，转让人对受让人的实施行为不承当职责。转包的外在方式与合同权力职责的归纳转让十分类似，甚至有学者以为：“转包在理论上称为合同的转让，是合同权力职责的归纳转让。”[①]从上述分包、转包的界说来看，两者的差异是比较简单的。但实践中，从合同约好的详细内容及实践实施行为来看，两者的边界又较含糊。笔者以为能够从以下几个方面来对两者进行差异：（1）承揽合同的主体不同。分包合同的主体两边是总承揽人与分包人，分包承揽人在总承揽合同联系中，仅处于第三人的方位。而转包是将原承揽合同的主体两边改变为发包与受让方，原承揽合同的承揽方则退出承揽合同，使得受让人替代承揽方成为原承揽合同的一方当事人。（2）权力、职责内容不同。分包合同是总承揽人与分包人之间构成的独立承揽合同，其权力、职责由两边当事人约好。转包在转让后原承揽合同的内容坚持不变，仅主体发作了改变，受让人直接享有原承揽合同的权力和职责。（3）法令结果不同。我国法令答应建造工程总承揽方经发包方认可或许总承揽合同中清晰约好能够将承揽工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包人。依法建立的分包合同具有法令效力。关于转包行为，法令清晰规则予以制止。《修建法》第28条规则，“制止承揽单位将其承揽的悉数修建工程转包给别人，制止承揽单位将其承揽的悉数修建工程肢解今后以分包的名义别离转包给别人”。因而，违背法令强制性规则的转包合同是无效的。
二、不合法转包、违法分包行为的法令界定
国务院于2000年1月30日发布的《建造工程质量办理条例》第78条第三款列举了违法分包行为的几种景象：（1）总承揽单位将建造工程分包给不具有相应资质条件的单位的；（2）建造工程总承揽合同中未有约好，又未经建造单位认可，承揽单位将其承揽的部分建造工程交由其他单位完结的；（3）施工总承揽单位将建造工程主体结构的施工分包给其他单位的；（4）分包单位将其承揽的建造工程再分包的。根据上述规则，对违法分包行为的辨别相对要简单些，分包人假如在承揽时并不具有相应资质条件，而在实施分包合同过程中又获得了资质条件，此刻能否确定为违法分包呢？根据最高人民法院《关于审理建造工程施工合同胶葛案件适用法令问题的解说》（以下简称《解说》）第5条的规则，承揽人逾越资质等级答应的业务范围签定建造工程合同，在建造工程竣工前获得相应资质等级，当事人要求按照无效合同处理的，不予支撑。也就是说《解说》认可了承揽人逾越资质等级答应的业务范围签定建造工程承揽合同，但在建造工程竣工前获得相应资质等级这种行为的有效性。由此能够揣度，总承揽人将部分建造工程发包给不具有相应资质条件的分包人，分包人在工程竣工前获得相应资质等级的，也不以违法分包论。
实践中法转包行为首要包含以下几种：（1）承揽单位承揽建造工程后，不实施合同约好的职责和职责，将其承揽的悉数建造工程转让给别人的；（2）承揽单位承揽建造工程后，不实施合同约好的职责和职责，将其承揽的悉数建造工程肢解后以分包的名义别离转给其他单位的；（3）法令、法规、规章规则的其他转包建造工程行为。承揽单位对其承揽的建造工程未派出项目办理班子或其技能办理人员数量显着低于正常水平的，以转包行为论处。可见，不合法转包不管是将承揽的悉数建造工程转包，仍是将承揽的悉数建造工程肢解今后以分包的名义别离转包都是无效的。实践中有人以为，建造工程合同本系承揽合同，对特定债款人的详细要求甚为激烈，因而准则上不具有可转让性，但此种不行让与性系为债权人利益所设，假如债权人赞同，则仍可转让。[②]也有人以为：“从民法的视点讲，转包归于第三人代代务人实施债款的行为，并构成违约，应承当违约的民事职责。”[③]对此，笔者以为，根据《合同法》第79条的规则：“债权人能够将合同的权力悉数或许部分转让给第三人，但有下列景象之一的在外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约好不得转让；（三）按照法令规则不得转让。《修建法》第28条的规则，转包归于按照法令规则不得转让，即便债权人（发包人）赞同，也不得转让。尽管法令制止转包规则的起点是根据发包人利益考虑，发包人与承揽人签定承揽合同是出于对承揽人专业资质、合同实施才能的特别信赖，因为发包人对转包受让人的实施才能无法了解和掌握，承揽人恣意将承揽的建造工程转包给第三人势必会形成发包人的利益遭到危害。然法令对转包的制止性规则归于强制性规则，已由当事人之间的自在意思表明上升为法定毅力，因而，即便发包人认可承揽人的转包行为，此种转包因为违背了法令的强制性规则也是无效的。”
实践中，关于不合法转包行为能够结合以下几个方面归纳确定：（1）核对承揽的主体是否改变或实践上已改变，与申报质量监督、施工答应时的主体是否共同；（2）核实现场办理人员的实践到位状况以及与承揽人是否真实存在从属联系；（3）发包方与承揽方签定、实施的承揽合同与建造行政主管部门存案的工程承揽合同是否共同。但上述几种景象均只反映了转包的特征与某一特定现象，欲精确确定何为转包有必要掌握承揽人不实施合同约好的首要职责这一底子特点，即转包是指承揽人承揽建造工程后，不实施承揽合同约好的首要职责，并与别人约好由别人实施不少于承揽合同约好的首要职责的行为。[④]
三、专业分包与劳务作业分包的差异
根据《合同法》及《修建法》的有关规则，建造工程的发包方能够将修建工程的勘测、规划、施工、设备收购一并发包给一个工程总承揽方，也能够将修建工程勘测、规划、施工、设备收购的一项或许多项发包给一个工程总承揽方。总承揽人或许勘测、规划、施工承揽人经发包人赞同，能够将自己承揽的部分作业交由第三人完结。第三人就其完结的作业效果与总承揽人或许勘测、规划、施工承揽人向发包人承当连带职责。但分包方将其承揽的工程再分包为法令所制止。实践中，总承揽人或许分包人往往将承揽的工程劳务作业部分分包给其他单位来完结。此种状况下，怎么确定分包方是违法的二次分包仍是合法的劳务作业分包？笔者以为应从以下几个方面来加以差异：
1、发包的主体不同。专业分包的发包方是建造工程发包人或许工程总承揽人，分包人不能再次作为发包方进行二次分包。而劳务作业的发包方既能够是总承揽人，也能够是分包人。
2、是否须经工程发包人认可不同。《修建法》第29条对此有清晰规则，修建工程总承揽单位能够将承揽工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，可是除总承揽合同中约好的分包外，有必要经建造单位认可。也就是说分包有必要经发包方认可，或许在合同中有清晰约好。而对劳务作业分包法令法规并没有规则须经发包方认可。根据建造部《修建业企业资质办理规则》第5条第2款、第3款规则：“获得施工总承揽资质的企业，能够对工程实施施工总承揽或许对主体工程实施施工承揽。承当施工总承揽的企业能够对所接受的工程悉数自行施工，也能够将非主体工程或许劳务作业分包给具有相应专业承揽资质或许劳务分包资质的其他修建业企业”，“获得专业承揽资质的企业，能够接受施工总承揽企业分包的专业工程或许建造单位按照规则发包的专业工程。专业承揽企业能够对所接受的工程悉数自行施工，也能够将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。”可见，劳务作业分包并不以发包方的认可或合同的清晰约好为条件。
四、不合法转包、违法分包的处理准则
《修建法》、《合同法》都清晰制止承揽单位将建造工程不合法转包或许违法分包。《最高人民法院关于审理建造工程施工合同胶葛案件适用法令问题的解说》第4条清晰规则承揽人不合法转包、违法分包建造工程的行为无效，人民法院能够根据《民法通则》第134条规则收缴当事人现已获得的不合法所得。这儿的“不合法所得”，笔者以为应作狭义的解说，便是指现已实践获得的产业，而不包含当事人进行违法活动时约好获得但实践没有获得的产业。理由是，《解说》第4条现已将不合法转包、违法分包的行为确以为无效。根据《合同法》第56条关于无效合同的处理——无效的合同自始没有法令效力。当法院在审理后承认合同无效的景象下，当事人之间不再按照原合同持续实施，那么原合同中约好获得的产业也不行能再实践获得。将这部分没有实践存在的所得也予以收缴明显加剧了当事人的担负，扩展了法令结果。所以将不合法所得限定在现已实践获得的产业范围内比较契合行为与处分相共同准则，也契合民事制裁的初衷。至于收缴不合法所得的目标，笔者以为《解说》第4条中的“当事人”应作广义的了解，也即这儿的当事人不只包含不合法转包，不合法分包的承揽人，发包人有不合法所得的，也应当予以收缴。
值得注意的第一个问题是，该《解说》第4条规则的“人民法院能够根据《民法通则》第134条规则收缴当事人现已获得的不合法所得”，而《修建法》第67条、第76条一起又规则，承揽单位将承揽的工程转包的，或许违背本法规则进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处分款，能够责令停业整顿，下降资质等级；情节严重的，撤消资质证书。本法规则的责令停业整顿、下降资质等级和撤消资质证书的行政处分，由颁布资质证书的机关决议；其他行政处分，由建造行政主管部门或许有关部门按照法令和国务院规则的职权范围决议。当法院在采纳没收违法所得的民事制裁办法发作竟和怎么办？笔者以为，人民法院是我国的审判机关，法院在审理过程中发现有违法行为，并根据法令作出没收违法所得的民事制裁办法是在诉讼过程中进行的，归于法院的审判权的一部分。建造行政机关是行政执法机关，其根据《修建法》等法令法规作出没收违法所得的行政处分办法是归于行政执法权。法院和行政机关各自采纳制裁办法并不违背法令规则。可是实践上两者制裁的意图是相同的，不合法所得部分也是相同的，两者各自采纳制裁办法无疑加剧了当事人的担负，导致制裁过重，影响制裁所要到达的法令效果。故而关于非收违法所得的处分办法，法院与建造行政机关不应当重复适用，详细由谁来实施，笔者以为，哪个机关最早受理，就由受理的机关来实施。假如建造行政机关现已在法院审理前作出了行政处分，法院就不应当再作出没收违法所得的民事制裁。
跟着对建造工程承揽过程中不合法转包、违法分包行为的重视，以及对不合法转包、违法分包行为界定的清晰化，信任关于标准整个修建行业商场，根绝不合法转包，违法分包行为能起到有利的催促效果，一起也为审判实践起到抛砖引玉的效果。
根据《修建法》的有关规则，承揽人不合法转包、违法分包建造工程或许没有资质的实践施工人借用有资质的修建施工企业名义与别人签定建造工程施工合同的行为无效。对承揽人不合法转包、违法分包建造工程获得的利益、出借法定资质的建造施工企业因出借行为获得的利益、没有资质的建造施工企业因借用资质签定建造工程施工合同获得的利益应予以收缴。本文就建造工程不合法转包、违法分包怎么界定及处理的原作一讨论，希望能有助于建造工程活动的标准和该类胶葛的处理。
一、转包、分包行为的确定及彼此差异
根据《修建法》及相关法令的规则，建造工程分包是指经发包人赞同或许认可，建造工程的总承揽人将承揽的部分工程发包给具有相应资质条件的单位。可见，分包是在总承揽合同之外，以总承揽人（分包合同的发包方）与分包人（分包合同的承揽方）为合同当事人的独立的工程承揽合同。分包有必要契合三个条件：（1）须经发包人赞同或许认可；（2）总承揽人发包给分包人的是其总承揽工程中的部分工程；（3）分包人须具有要相应的资质条件。分包人按照分包合同的约好对总承揽人担任，并与总承揽人就分包工程对发包人承当连带职责。
建造工程转包是指承揽人在承揽建造工程后，又将其承揽的建造工程悉数或许部分转让给第三人（即转承揽人）。转让后，转让人退出承揽联系，受让人即转承揽人成为承揽合同的另一方当事人，转让人对受让人的实施行为不承当职责。转包的外在方式与合同权力职责的归纳转让十分类似，甚至有学者以为：“转包在理论上称为合同的转让，是合同权力职责的归纳转让。”[①]从上述分包、转包的界说来看，两者的差异是比较简单的。但实践中，从合同约好的详细内容及实践实施行为来看，两者的边界又较含糊。笔者以为能够从以下几个方面来对两者进行差异：（1）承揽合同的主体不同。分包合同的主体两边是总承揽人与分包人，分包承揽人在总承揽合同联系中，仅处于第三人的方位。而转包是将原承揽合同的主体两边改变为发包与受让方，原承揽合同的承揽方则退出承揽合同，使得受让人替代承揽方成为原承揽合同的一方当事人。（2）权力、职责内容不同。分包合同是总承揽人与分包人之间构成的独立承揽合同，其权力、职责由两边当事人约好。转包在转让后原承揽合同的内容坚持不变，仅主体发作了改变，受让人直接享有原承揽合同的权力和职责。（3）法令结果不同。我国法令答应建造工程总承揽方经发包方认可或许总承揽合同中清晰约好能够将承揽工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包人。依法建立的分包合同具有法令效力。关于转包行为，法令清晰规则予以制止。《修建法》第28条规则，“制止承揽单位将其承揽的悉数修建工程转包给别人，制止承揽单位将其承揽的悉数修建工程肢解今后以分包的名义别离转包给别人”。因而，违背法令强制性规则的转包合同是无效的。
二、不合法转包、违法分包行为的法令界定
国务院于2000年1月30日发布的《建造工程质量办理条例》第78条第三款列举了违法分包行为的几种景象：（1）总承揽单位将建造工程分包给不具有相应资质条件的单位的；（2）建造工程总承揽合同中未有约好，又未经建造单位认可，承揽单位将其承揽的部分建造工程交由其他单位完结的；（3）施工总承揽单位将建造工程主体结构的施工分包给其他单位的；（4）分包单位将其承揽的建造工程再分包的。根据上述规则，对违法分包行为的辨别相对要简单些，分包人假如在承揽时并不具有相应资质条件，而在实施分包合同过程中又获得了资质条件，此刻能否确定为违法分包呢？根据最高人民法院《关于审理建造工程施工合同胶葛案件适用法令问题的解说》（以下简称《解说》）第5条的规则，承揽人逾越资质等级答应的业务范围签定建造工程合同，在建造工程竣工前获得相应资质等级，当事人要求按照无效合同处理的，不予支撑。也就是说《解说》认可了承揽人逾越资质等级答应的业务范围签定建造工程承揽合同，但在建造工程竣工前获得相应资质等级这种行为的有效性。由此能够揣度，总承揽人将部分建造工程发包给不具有相应资质条件的分包人，分包人在工程竣工前获得相应资质等级的，也不以违法分包论。
实践中法转包行为首要包含以下几种：（1）承揽单位承揽建造工程后，不实施合同约好的职责和职责，将其承揽的悉数建造工程转让给别人的；（2）承揽单位承揽建造工程后，不实施合同约好的职责和职责，将其承揽的悉数建造工程肢解后以分包的名义别离转给其他单位的；（3）法令、法规、规章规则的其他转包建造工程行为。承揽单位对其承揽的建造工程未派出项目办理班子或其技能办理人员数量显着低于正常水平的，以转包行为论处。可见，不合法转包不管是将承揽的悉数建造工程转包，仍是将承揽的悉数建造工程肢解今后以分包的名义别离转包都是无效的。实践中有人以为，建造工程合同本系承揽合同，对特定债款人的详细要求甚为激烈，因而准则上不具有可转让性，但此种不行让与性系为债权人利益所设，假如债权人赞同，则仍可转让。[②]也有人以为：“从民法的视点讲，转包归于第三人代代务人实施债款的行为，并构成违约，应承当违约的民事职责。”[③]对此，笔者以为，根据《合同法》第79条的规则：“债权人能够将合同的权力悉数或许部分转让给第三人，但有下列景象之一的在外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约好不得转让；（三）按照法令规则不得转让。《修建法》第28条的规则，转包归于按照法令规则不得转让，即便债权人（发包人）赞同，也不得转让。尽管法令制止转包规则的起点是根据发包人利益考虑，发包人与承揽人签定承揽合同是出于对承揽人专业资质、合同实施才能的特别信赖，因为发包人对转包受让人的实施才能无法了解和掌握，承揽人恣意将承揽的建造工程转包给第三人势必会形成发包人的利益遭到危害。然法令对转包的制止性规则归于强制性规则，已由当事人之间的自在意思表明上升为法定毅力，因而，即便发包人认可承揽人的转包行为，此种转包因为违背了法令的强制性规则也是无效的。”
实践中，关于不合法转包行为能够结合以下几个方面归纳确定：（1）核对承揽的主体是否改变或实践上已改变，与申报质量监督、施工答应时的主体是否共同；（2）核实现场办理人员的实践到位状况以及与承揽人是否真实存在从属联系；（3）发包方与承揽方签定、实施的承揽合同与建造行政主管部门存案的工程承揽合同是否共同。但上述几种景象均只反映了转包的特征与某一特定现象，欲精确确定何为转包有必要掌握承揽人不实施合同约好的首要职责这一底子特点，即转包是指承揽人承揽建造工程后，不实施承揽合同约好的首要职责，并与别人约好由别人实施不少于承揽合同约好的首要职责的行为。[④]
三、专业分包与劳务作业分包的差异
根据《合同法》及《修建法》的有关规则，建造工程的发包方能够将修建工程的勘测、规划、施工、设备收购一并发包给一个工程总承揽方，也能够将修建工程勘测、规划、施工、设备收购的一项或许多项发包给一个工程总承揽方。总承揽人或许勘测、规划、施工承揽人经发包人赞同，能够将自己承揽的部分作业交由第三人完结。第三人就其完结的作业效果与总承揽人或许勘测、规划、施工承揽人向发包人承当连带职责。但分包方将其承揽的工程再分包为法令所制止。实践中，总承揽人或许分包人往往将承揽的工程劳务作业部分分包给其他单位来完结。此种状况下，怎么确定分包方是违法的二次分包仍是合法的劳务作业分包？笔者以为应从以下几个方面来加以差异：
1、发包的主体不同。专业分包的发包方是建造工程发包人或许工程总承揽人，分包人不能再次作为发包方进行二次分包。而劳务作业的发包方既能够是总承揽人，也能够是分包人。
2、是否须经工程发包人认可不同。《修建法》第29条对此有清晰规则，修建工程总承揽单位能够将承揽工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，可是除总承揽合同中约好的分包外，有必要经建造单位认可。也就是说分包有必要经发包方认可，或许在合同中有清晰约好。而对劳务作业分包法令法规并没有规则须经发包方认可。根据建造部《修建业企业资质办理规则》第5条第2款、第3款规则：“获得施工总承揽资质的企业，能够对工程实施施工总承揽或许对主体工程实施施工承揽。承当施工总承揽的企业能够对所接受的工程悉数自行施工，也能够将非主体工程或许劳务作业分包给具有相应专业承揽资质或许劳务分包资质的其他修建业企业”，“获得专业承揽资质的企业，能够接受施工总承揽企业分包的专业工程或许建造单位按照规则发包的专业工程。专业承揽企业能够对所接受的工程悉数自行施工，也能够将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。”可见，劳务作业分包并不以发包方的认可或合同的清晰约好为条件。
四、不合法转包、违法分包的处理准则
《修建法》、《合同法》都清晰制止承揽单位将建造工程不合法转包或许违法分包。《最高人民法院关于审理建造工程施工合同胶葛案件适用法令问题的解说》第4条清晰规则承揽人不合法转包、违法分包建造工程的行为无效，人民法院能够根据《民法通则》第134条规则收缴当事人现已获得的不合法所得。这儿的“不合法所得”，笔者以为应作狭义的解说，便是指现已实践获得的产业，而不包含当事人进行违法活动时约好获得但实践没有获得的产业。理由是，《解说》第4条现已将不合法转包、违法分包的行为确以为无效。根据《合同法》第56条关于无效合同的处理——无效的合同自始没有法令效力。当法院在审理后承认合同无效的景象下，当事人之间不再按照原合同持续实施，那么原合同中约好获得的产业也不行能再实践获得。将这部分没有实践存在的所得也予以收缴明显加剧了当事人的担负，扩展了法令结果。所以将不合法所得限定在现已实践获得的产业范围内比较契合行为与处分相共同准则，也契合民事制裁的初衷。至于收缴不合法所得的目标，笔者以为《解说》第4条中的“当事人”应作广义的了解，也即这儿的当事人不只包含不合法转包，不合法分包的承揽人，发包人有不合法所得的，也应当予以收缴。
值得注意的第一个问题是，该《解说》第4条规则的“人民法院能够根据《民法通则》第134条规则收缴当事人现已获得的不合法所得”，而《修建法》第67条、第76条一起又规则，承揽单位将承揽的工程转包的，或许违背本法规则进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处分款，能够责令停业整顿，下降资质等级；情节严重的，撤消资质证书。本法规则的责令停业整顿、下降资质等级和撤消资质证书的行政处分，由颁布资质证书的机关决议；其他行政处分，由建造行政主管部门或许有关部门按照法令和国务院规则的职权范围决议。当法院在采纳没收违法所得的民事制裁办法发作竟和怎么办？笔者以为，人民法院是我国的审判机关，法院在审理过程中发现有违法行为，并根据法令作出没收违法所得的民事制裁办法是在诉讼过程中进行的，归于法院的审判权的一部分。建造行政机关是行政执法机关，其根据《修建法》等法令法规作出没收违法所得的行政处分办法是归于行政执法权。法院和行政机关各自采纳制裁办法并不违背法令规则。可是实践上两者制裁的意图是相同的，不合法所得部分也是相同的，两者各自采纳制裁办法无疑加剧了当事人的担负，导致制裁过重，影响制裁所要到达的法令效果。故而关于非收违法所得的处分办法，法院与建造行政机关不应当重复适用，详细由谁来实施，笔者以为，哪个机关最早受理，就由受理的机关来实施。假如建造行政机关现已在法院审理前作出了行政处分，法院就不应当再作出没收违法所得的民事制裁。
跟着对建造工程承揽过程中不合法转包、违法分包行为的重视，以及对不合法转包、违法分包行为界定的清晰化，信任关于标准整个修建行业商场，根绝不合法转包，违法分包行为能起到有利的催促效果，一起也为审判实践起到抛砖引玉的效果。