假冒注册商标罪中的“相同”怎么理解
来源：听讼网整理 2018-09-11 12:22
我国刑法第二百一十三条将冒充注册商标罪的客观行为设置为“未经注册商标所有人答应，在同一种产品上运用与其注册商标相同的商标”。怎么了解这儿的“相同”，成为司法实践中确定该罪的一个根本问题。
关于“相同”的含义，理论上向来存在两种不同的见地：一种观念以为，“相同”是指两个商标的内容和形式的彻底相同。假如冒充的是文字商标，则冒充商标和注册商标的文字彻底相同;冒充的图形商标和注册商标的图形彻底相同;冒充组合商标的和注册商标的文字和图形的结合体彻底相同。
[1]这种观念能够称为狭义说。第二种观念为广义说，以为“相同”除了指两个商标彻底相同之外，还包含“根本相同”的景象;“根本相同”介于“彻底相同”和“近似”之间。界定“根本相同”的规范是“足以形成误认”。所以说，“根本相同”既不像相同的两个商标之间那样在内容和外形上彻底一致，也不像“近似”的商标之间比较而言视觉上存在较显着差异。有论者还提出了“足以形成误认”的五条规范：(1)以一般顾客的常识经历为规范;(2)以一般顾客的一般注意为规范;(3)以阻隔调查为规范;(4)以全体调查为规范;(5)以商标首要部分调查为规范。
[2]怎么界定“相同”的含义和规模、怎么差异“相同”和“近似”，事实上一直是扎手的难题。国家工商行政管理局1999年12月公布的《关于商标行政法令中若干问题的定见》(以下简称《定见》)第五条规则：相同商标是指两商标相比较，文字、图形或许文字与图形的组合相同或许在视觉上无差别。最高人民法院于2002年10月发布的《关于审理商标民事纠纷案件适用法令若干问题的解说》第九条规则：“商标法第五十二条第(一)项规则的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上根本无差别。”为处理刑事司法实践难题，最高人民法院、最高人民检察院2004年11月经过的《关于处理侵略常识产权刑事案件详细运用法令若干问题的解说》(以下简称《常识产权违法解说》)第八条规则：“刑法第二百一十三条规则的‘相同的商标’，是指与被冒充的注册商标彻底相同，或许与被冒充的注册商标在视觉上根本无差别、足以对大众发生误导的商标。”上述《定见》和《常识产权违法解说》根本上采取了广义说的态度，可是有关理论上的争辩和实践中的技术性问题并未得到有用的处理。笔者下面从解说论的视点对“相同”的含义进行剖析。
一、判别“相同”商标的根底领域
判别两个商标相同与否，触及两对根底领域。只需在这两对根底领域的含义清晰的前提下，才干正确界定“相同”的含义和规模。
(一)客观知道和客观事实
知道是人们片面对客观国际的反映，和客观存在相符的知道是客观知道。人的知道的终究意图是到达对客观国际的客观知道。但事实上，人的知道总是一个运动、开展的进程，是一个无限向前推动的进程。任何详细条件下的知道都是有限的、相对的。刑法中作为规范性构成要件的要素，包含人们(行为人、一般人和司法人员)的片面点评和知道在内，这种要素天经地义就未必是客观事实的彻底反映。假如在实践日子中，两个商标会导致适当的大众以为两者相同，即便两个商标间事实上存在必定的差异，从知道论的视点也应当以为两者“相同”。比如说，凤凰牌自行车注册商标中凤凰图画的尾巴上的茸毛是12根，假如行为人仅仅把茸毛的根数做成13根或11根，构图的色彩和尺度结构等其他方面与注册商标又彻底相同。尽管这种冒充的商标和注册商标在客观事实上是不同的，可是在实践日子中，一般顾客一般都难以发现两者的不同，因而，就片面知道来说，以为两者相同是稳当的。可是，由于刑法适用的普遍性，就单个的顾客的片面知道不足以确定“相同”特点的存在，而有必要有适当数量的人群持统一知道，刑法规制才干取得认同。也正是由于一般性片面知道中两者是相同的，才导致侵略商标专用权和损坏商场竞争次序，刑法有必要加以调整。
所以说，刑法规范中的“相同”，并不是客观存在的“相同”，而是事实上在一般知道中的“相同”。
(二)相关大众和特定主体
相关大众是指在一般商场条件下作出商标相同与否判别的人群。维护工业产权巴黎联盟和国际常识产权安排大会1999年9月经过的《关于驰名商标维护规则的联合主张》说到：“相关大众”至少应包含：(1)运用该商标的那些产品或服务的实践和潜在顾客;(2)运用该商标的那些产品或服务的出售途径中所触及的人员;(3)运营运用该商标的那些产品或服务的商业界。特定主体是指置身于实践商场之外具有高于一般知道主体的特别技术或具有特别条件辨别商标相同与否的人群，包含商标专业技术人员、商标行政检查人员、商标司法检查人员等等。相关大众和特定主体由于本身具有的常识经历和确定商标的详细条件不同，因而，对商标相同与否的知道会存在差异，有时乃至是截然相反的。仍以上面所述的凤凰牌自行车注册商标为例，一般顾客在商场上一般很难发现冒充商标和注册商标在茸毛根数上的差异，从而会以为两个商标相同，但在商标检查专业人员看来，则比较简单发现两者的不同之处。
在两类主体知道不同的景象下，挑选哪类主体的知道作为发动刑法救助的规范，便具有十分重要的含义。以相关大众的知道作为衡量两个商标等似程度的规范，是国际上的通行做法。之所以以置身商场的相关大众的知道而不是以专业人员的知道作为规范，是由于相关大众的知道直接影响商场商标权利人的利益和商规范则的有用性。因而，在司法实践中，两个商标相同与否尽管由司法人员来判决，可是，在断定进程中司法人员不能以本身或许其他专业人员的常识经历为根底，而有必要以相关大众在事实上的一般知道为准。假如适当数量的相关大众以为冒充商际和注册商标相同，则应当确定两者“相同”。
二、对《常识产权违法解说》相关内容的解读
依据《常识产权违法解说》的规则，关于客观上不彻底相同，但在视觉上和注册商标根本无差别，足以对大众发生误导的冒充商标，也应确定为是与注册商标相同的商标。可见，《常识产权把罪解说》在确定商标相同与否的主体规范上，首要挑选了“大众”，即只需冒充商标足以对大众发生误导，使其误认冒充商标和注册商标为同一商标的，就能够确定两个商标相同。
那么，“视觉上根本无差别”归于何种知道笔者以为，只能是指现已发生误认的“大众”之外的其他主体的知道。由于，发生误认的“大众”无疑应是以为两个商标“彻底相同”，不然，也不能称为被误导。正是由于置身于商场的“大众”被误导以为“视觉上根本无差别”但实践上有细微差别的两个商标之间“相同”，刑法才以为有规制的必要。事实上，实践日子中的“大众”一旦被误导，即便是“根本相同”，在片面知道中也是“彻底相同”。因而，两个商标“在视觉上根本无差别”不可能是日子中的“大众”的知道，而是要求司法人员在审理案件时有必要掌握的内容，是司法人员的知道。 我国刑法第二百一十三条将冒充注册商标罪的客观行为设置为“未经注册商标所有人答应，在同一种产品上运用与其注册商标相同的商标”。怎么了解这儿的“相同”，成为司法实践中确定该罪的一个根本问题。
关于“相同”的含义，理论上向来存在两种不同的见地：一种观念以为，“相同”是指两个商标的内容和形式的彻底相同。假如冒充的是文字商标，则冒充商标和注册商标的文字彻底相同;冒充的图形商标和注册商标的图形彻底相同;冒充组合商标的和注册商标的文字和图形的结合体彻底相同。
[1]这种观念能够称为狭义说。第二种观念为广义说，以为“相同”除了指两个商标彻底相同之外，还包含“根本相同”的景象;“根本相同”介于“彻底相同”和“近似”之间。界定“根本相同”的规范是“足以形成误认”。所以说，“根本相同”既不像相同的两个商标之间那样在内容和外形上彻底一致，也不像“近似”的商标之间比较而言视觉上存在较显着差异。有论者还提出了“足以形成误认”的五条规范：(1)以一般顾客的常识经历为规范;(2)以一般顾客的一般注意为规范;(3)以阻隔调查为规范;(4)以全体调查为规范;(5)以商标首要部分调查为规范。
[2]怎么界定“相同”的含义和规模、怎么差异“相同”和“近似”，事实上一直是扎手的难题。国家工商行政管理局1999年12月公布的《关于商标行政法令中若干问题的定见》(以下简称《定见》)第五条规则：相同商标是指两商标相比较，文字、图形或许文字与图形的组合相同或许在视觉上无差别。最高人民法院于2002年10月发布的《关于审理商标民事纠纷案件适用法令若干问题的解说》第九条规则：“商标法第五十二条第(一)项规则的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上根本无差别。”为处理刑事司法实践难题，最高人民法院、最高人民检察院2004年11月经过的《关于处理侵略常识产权刑事案件详细运用法令若干问题的解说》(以下简称《常识产权违法解说》)第八条规则：“刑法第二百一十三条规则的‘相同的商标’，是指与被冒充的注册商标彻底相同，或许与被冒充的注册商标在视觉上根本无差别、足以对大众发生误导的商标。”上述《定见》和《常识产权违法解说》根本上采取了广义说的态度，可是有关理论上的争辩和实践中的技术性问题并未得到有用的处理。笔者下面从解说论的视点对“相同”的含义进行剖析。
一、判别“相同”商标的根底领域
判别两个商标相同与否，触及两对根底领域。只需在这两对根底领域的含义清晰的前提下，才干正确界定“相同”的含义和规模。
(一)客观知道和客观事实
知道是人们片面对客观国际的反映，和客观存在相符的知道是客观知道。人的知道的终究意图是到达对客观国际的客观知道。但事实上，人的知道总是一个运动、开展的进程，是一个无限向前推动的进程。任何详细条件下的知道都是有限的、相对的。刑法中作为规范性构成要件的要素，包含人们(行为人、一般人和司法人员)的片面点评和知道在内，这种要素天经地义就未必是客观事实的彻底反映。假如在实践日子中，两个商标会导致适当的大众以为两者相同，即便两个商标间事实上存在必定的差异，从知道论的视点也应当以为两者“相同”。比如说，凤凰牌自行车注册商标中凤凰图画的尾巴上的茸毛是12根，假如行为人仅仅把茸毛的根数做成13根或11根，构图的色彩和尺度结构等其他方面与注册商标又彻底相同。尽管这种冒充的商标和注册商标在客观事实上是不同的，可是在实践日子中，一般顾客一般都难以发现两者的不同，因而，就片面知道来说，以为两者相同是稳当的。可是，由于刑法适用的普遍性，就单个的顾客的片面知道不足以确定“相同”特点的存在，而有必要有适当数量的人群持统一知道，刑法规制才干取得认同。也正是由于一般性片面知道中两者是相同的，才导致侵略商标专用权和损坏商场竞争次序，刑法有必要加以调整。
所以说，刑法规范中的“相同”，并不是客观存在的“相同”，而是事实上在一般知道中的“相同”。
(二)相关大众和特定主体
相关大众是指在一般商场条件下作出商标相同与否判别的人群。维护工业产权巴黎联盟和国际常识产权安排大会1999年9月经过的《关于驰名商标维护规则的联合主张》说到：“相关大众”至少应包含：(1)运用该商标的那些产品或服务的实践和潜在顾客;(2)运用该商标的那些产品或服务的出售途径中所触及的人员;(3)运营运用该商标的那些产品或服务的商业界。特定主体是指置身于实践商场之外具有高于一般知道主体的特别技术或具有特别条件辨别商标相同与否的人群，包含商标专业技术人员、商标行政检查人员、商标司法检查人员等等。相关大众和特定主体由于本身具有的常识经历和确定商标的详细条件不同，因而，对商标相同与否的知道会存在差异，有时乃至是截然相反的。仍以上面所述的凤凰牌自行车注册商标为例，一般顾客在商场上一般很难发现冒充商标和注册商标在茸毛根数上的差异，从而会以为两个商标相同，但在商标检查专业人员看来，则比较简单发现两者的不同之处。
在两类主体知道不同的景象下，挑选哪类主体的知道作为发动刑法救助的规范，便具有十分重要的含义。以相关大众的知道作为衡量两个商标等似程度的规范，是国际上的通行做法。之所以以置身商场的相关大众的知道而不是以专业人员的知道作为规范，是由于相关大众的知道直接影响商场商标权利人的利益和商规范则的有用性。因而，在司法实践中，两个商标相同与否尽管由司法人员来判决，可是，在断定进程中司法人员不能以本身或许其他专业人员的常识经历为根底，而有必要以相关大众在事实上的一般知道为准。假如适当数量的相关大众以为冒充商际和注册商标相同，则应当确定两者“相同”。
二、对《常识产权违法解说》相关内容的解读
依据《常识产权违法解说》的规则，关于客观上不彻底相同，但在视觉上和注册商标根本无差别，足以对大众发生误导的冒充商标，也应确定为是与注册商标相同的商标。可见，《常识产权把罪解说》在确定商标相同与否的主体规范上，首要挑选了“大众”，即只需冒充商标足以对大众发生误导，使其误认冒充商标和注册商标为同一商标的，就能够确定两个商标相同。
那么，“视觉上根本无差别”归于何种知道笔者以为，只能是指现已发生误认的“大众”之外的其他主体的知道。由于，发生误认的“大众”无疑应是以为两个商标“彻底相同”，不然，也不能称为被误导。正是由于置身于商场的“大众”被误导以为“视觉上根本无差别”但实践上有细微差别的两个商标之间“相同”，刑法才以为有规制的必要。事实上，实践日子中的“大众”一旦被误导，即便是“根本相同”，在片面知道中也是“彻底相同”。因而，两个商标“在视觉上根本无差别”不可能是日子中的“大众”的知道，而是要求司法人员在审理案件时有必要掌握的内容，是司法人员的知道。 我国刑法第二百一十三条将冒充注册商标罪的客观行为设置为“未经注册商标所有人答应，在同一种产品上运用与其注册商标相同的商标”。怎么了解这儿的“相同”，成为司法实践中确定该罪的一个根本问题。