在一种犯罪的追诉时效内有同种性质的违法行为如何处理
来源：听讼网整理 2018-12-20 07:33
有些人犯了某种罪，还在追诉时效里边，又再做了违法的行为。面对相同一种违法行为应该要怎样处分？这是许多人关怀的问题，究竟屡犯错不改的人有许多。下面是听讼网小编介绍的在一种违法的追诉时效内有同种性质的违法行为怎样处理内容。
在一种违法的追诉时效内有同种性质的违法行为怎样处理？归于相应罪名的加剧景象。
一、问题的提出
刑法中的“屡次”是指相同性质的损害行为的次数较多，而不是指同一行为人别离施行不同罪名的违法，加起来是屡次违法。尽管“屡次”在我国刑法或许相关司法解说的规矩中有显着增多的趋势，但研讨者并不多。何秉松教授在《刑法教科书》中指出，“屡次违法是今世违法的一个适当遍及的现象”，“是罪数理论应当高度重视并深入研讨的重要问题”，他在论及罪数的分类时把一罪分为单纯的一罪、挑选的一罪、复合的一罪以及屡次的一罪(重复的一罪)，其间“屡次的一罪”即“指同一个违法构成屡次重复建立的一罪”。[1](p425-427)该观念好像标明，“屡次”违法是违法构成的重复，是多个违法的集合体。张小虎教授则安身“屡次行为”的理论定性，对“屡次违法”进行了颇有价值的讨论。他以为我国刑法中的“屡次行为”，存在“数个违法行为、连续犯、同种数罪”的景象，其标准类型有三：根本违法构成要素、加剧违法构成要素，以及累计数额处分载体，在此基础上，再对屡次行为的违法形状及立法形式等提出了其独特的见地。[2](p777-782)还有研讨者以为，屡次违法归于现象领域，是指还未经法令点评的原始的违法现象。广义的屡次违法是指，在天然状况下调查，违法人的行为呈一系列，并且这一系列行为都具有违法的性质。广义的屡次违法经过法令点评后，成果为数罪的屡次违法，可称之为“真实的屡次违法”;而成果为一罪的屡次违法，经过法令点评终究只建立一罪，因而可称之为“假性的屡次违法”。可见，这种观念把屡次违法划分为一罪和数罪两大类型。[3]
可见，“屡次违法”现在还不是一个约定俗成的概念，从表面上看它是一种违法现象，并不依靠刑法的规矩而客观存在，但从实质上剖析，作为科罪量刑的方针，研讨屡次违法却离不开刑法的规矩，所以，屡次违法说到底仍是一种刑法现象。为了研讨便利，咱们无妨把刑法条文中规矩有“屡次”的违法统称为“屡次违法”。因而，本文研讨的“屡次违法”不是一种单纯的违法学含义的违法现象，也不是一种特别的违法类型，而是指刑法规矩的某一违法内行为人屡次施行相同性质的客观损害行为时怎样定性和处理的特别刑法问题。除了《刑法》条文外，很多的司法解说也规矩有“屡次”(违法)的景象，相同需求咱们研讨。本文正是以《刑法》和司法解说规矩的“屡次”行为为研讨方针，进一步讨论屡次违法的了解与适用问题，希望能抛砖引玉。
二、我国刑法规矩屡次违法的现状和特色
在我国刑法中，除了常见的偷盗和掠夺违法之外，现行刑法大约有十多处法令条文有“屡次”违法的规矩，首要集中于损坏社会主义市场经济次序罪、侵略产业罪、波折社会处理次序罪以及贪婪贿赂罪中，触及的罪名首要有：私运一般货品、物品罪、偷税罪、聚众斗殴罪、聚众淫乱罪、安排别人偷越国(边)境罪、运送别人偷越国(边)境罪、私运、贩卖、运送、制作毒品罪、盗掘古文化遗址、古墓葬罪、逼迫卖淫罪、贪婪罪等。特别是2011年经过的《刑法批改案(八)》对敲诈勒索罪的构成要件以及寻衅滋事罪的法定刑层次进行了批改，增加了“屡次”施行损害行为的规矩。概括来看，这些规矩具有以下特色：
1.这些违法都是成心违法，从损害的首要法益来看，大约能够分为两大类，一类是损害必定经济利益(含产业性利益)和损害社会经济次序的违法;一类是波折社会处理次序的违法。关于过错违法，刑法自身规矩处分的较少，且“屡次”地过错(违法)或许性不大，刑法没有必要再做“屡次”过错违法的规矩。
2.在这些违法中，有的违法因为损害必定经济利益(含产业利益)，或许被损害的经济利益反映其首要的社会损害性，这部分违法也能够核算违法方针的价值巨细(数量)，为此，法令专门规矩，未经处理的，累计核算它们的违法数额或许数量，一并处理。如对私运、偷税和贪婪违法，以及毒品违法，刑法都规矩了“未经处理”的，依照累积数额或数量核算或许处分。相似规矩在我国相关司法解说中还有不少，如2000年最高人民法院《关于审理损坏土地资源刑事案子详细运用法令若干问题的解说》第9条;2000年最高人民法院《关于审理损坏森林资源刑事案子详细运用法令若干问题的解说》第7条;2001年最高人民法院、最高人民检察院《关于处理出产、出售伪劣商品刑事案子详细运用法令若干问题的解说》第2条;2003年最高人民法院《关于审理不合法采矿、损坏性采矿刑事案子详细运用法令若干问题的解说》第7条;2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于处理侵略知识产权刑事案子详细运用法令若干问题的解说》第12条;等。
需求阐明的是，偷盗罪是典型的侵略产业权益的违法，尽管刑法没有规矩累计核算偷盗数额，但1998年3月17日最高人民法院《关于审理偷盗案子详细运用法令若干问题的解说》(下称《审理偷盗案子的解说》)对该罪规矩了特别的累计办法，即该解说第五条之(十二)规矩，“屡次偷盗构成违法，依法应当追诉的，或许最终一次偷盗构成违法，前次偷盗行为在一年以内的，应当累计其偷盗数额”。司法解说为什么没有作这样规矩?那是因为偷盗罪自身是以数额作为构成违法根本标准的，也便是说，考虑偷盗行为是否构成违法的首要标准是违法数额，其次才考虑偷盗次数，所以这儿的累计应该以“构成违法”为条件。还有，掠夺罪尽管也直接损害别人的产业权益，但它一同损害了别人的人身权益，所以，法令也没有规矩“未经处理的”，依照累计数额处分。而关于其他的“屡次”违法，因为它们首要损害的是必定的社会处理次序，其损害行为安排的方针或针对的方针不是一般的产业性利益，而是人或许古文化遗址、古墓葬、弹药、爆炸物等，对他(它)们无法或许不便于核算经济价值的巨细，特别是衡量这些违法的社会损害性，也不在于核算它们的经济价值自身，而要点在于“计较”损害行为的次数多少。当然，这些违法的损害行为完结的数量、规划不同，关于案子的量刑(不管是在哪个层次的法定刑内)无疑是有影响的，应该作为裁夺情节在相应法定刑内加以考虑。
3.从违法建立与法定刑装备来看，一部分“屡次”违法以“屡次”作为根本罪构成的客观要素，是建立违法的必要条件之一，如刑法第264条规矩，“偷盗公私资产，数额较大或许屡次偷盗的，处三年以下有期徒刑、拘役或许操控，并处或许单处分金”。刑法第301条规矩，“聚众进行淫乱活动的，对首要分子或许屡次参与的，处五年以下有期徒刑、拘役或许操控。”2001年最高人民法院《关于审理不合法制作、生意、运送枪支、弹药、爆炸物等刑事案子详细运用法令若干问题的解说》第1条将“屡次不合法制作、生意、运送、邮递、贮存弹药、爆炸物”作为不合法制作、生意、运送、邮递、贮存枪支、弹药、爆炸物罪的科罪情节之一。至今，尚没有一个违法是以“屡次”作为违法客观方面仅有的根本罪构成要件的。另一部分“屡次违法”则是升格违法法定刑层次的原因，也是建立该罪情节加剧犯的条件之一，这一部分在“屡次违法”中占大多数。如刑法第263条规矩“以暴力、钳制或许其他办法掠夺公私资产的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处分金;有下列景象之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或许死刑，并处分金或许没收产业……(四)屡次掠夺或许掠夺数额巨大的……”刑法第292条规矩，“聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参与的，处三年以下有期徒刑、拘役或许操控;有下列景象之一的，对首要分子和其他积极参与的，处三年以上十年以下有期徒刑：(一)屡次聚众斗殴的……”《刑法批改案(八)》对刑法第293条规矩的寻衅滋事罪增加了一个加剧犯，即“纠合别人屡次施行前款行为，严峻损坏社会次序的，处五年以上十年以下有期徒刑，能够并处分金。”还有安排别人偷越国(边)境罪、运送别人偷越国(边)境罪、盗掘古文化遗址、古墓葬罪、逼迫卖淫罪都归于这样的景象。2000年最高人民法院《关于审理毒品案子科罪量刑标准有关问题的解说》第3条以及2000年《关于审理黑社会性质安排违法的案子详细运用法令若干问题的解说》第6条等司法解说也有相似的规矩。此外，关于那些要累计核算违法数额或数量的“屡次”违法，则依据它们违法数额或数量的巨细，确定是建立根本罪仍是升格法定刑的加剧犯。
不管“屡次”违法是作为建立违法的必要条件之一，仍是作为建立情节加剧犯的景象之一，都阐明，“屡次”违法是刑法处分的要点方针。究其原因，“屡次违法”表现出“惯犯”的特色，① 在片面方面，行为人一次又一次地发作犯意，并付诸行动，闪现其片面恶性程度深，罪错心思强，有必要进行特别防备;在客观方面，行为人一次又一次地施行违法，或严峻损害国家和社会经济利益，或严峻损害公民的人身和产业权利，或严峻影响社会处理次序，故客观损害性更大，安身一般防备的态度也需求加以重视。在此，刑事方针对法令的推进效果也是清楚明了的。与此相适应，我国司法解说机关关于一些常见易发的“屡次违法”给予了必要的重视。其间，司法解说对“屡次偷盗”规矩较早，如1998年最高人民法院《审理偷盗案子的解说》第四条规矩，关于1年内入户偷盗或许在公共场所扒窃3次以上的，应当确定为“屡次偷盗”，以偷盗罪科罪处分。三次亦成为损害行为是否“屡次”的公认标准。
除了偷盗罪外，我国其他相关司法解说大都是在解说情节加剧犯时，规矩“屡次”作为“情节严峻”的景象之一，这就使“屡次”成为了这些罪情节加剧犯的法定条件。如2002年11月5日《最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案子详细运用法令若干问题的解说》第五条将“屡次抗税的”规矩为抗税罪的一种情节加剧犯。但争夺罪的司法解说有所不同。2002年7月16日《最高人民法院关于审理争夺刑事案子详细运用法令若干问题的解说》对“一年内争夺三次以上的”进行了规矩。假如争夺资产的数额到达“数额较大”的标准，“一年内争夺三次以上”的，就要从重处分。假如行为人争夺的数额挨近“数额巨大”和“数额特别巨大”，又属“一年内争夺三次以上的”，则可建立争夺罪的加剧犯。笔者以为，假如司法解说没有作这样的规矩，“屡次”一般是裁夺的量刑情节，最多只能成为情节犯根本罪的客观方面的构成要件，而不能了解为升格法定刑的条件。2005年6月8日最高人民法院《关于审理掠夺、争夺刑事案子适用法令若干问题的定见》(下称《审理掠夺、争夺案子的定见》)第3条对“屡次掠夺”的确定作了较为详细的规矩，即刑法第263条第(四)项中的“屡次掠夺”是指掠夺三次以上，关于“屡次”的确定，应以行为人施行的每一次掠夺行为均已构成违法为条件，概括考虑违法成心的发作、违法行为施行的时刻、地址等要素，客观剖析、确定。关于行为人依据一个犯意施行违法的，如在同一地址一同对在场的多人施行掠夺的;或依据同一犯意在同一地址施行连续掠夺违法的，如在同一地址连续地对途经此地的多人进行掠夺的;或在一次违法中对一栋居民高楼中的几户居民连续施行入户掠夺的，一般应确定为一次违法。该解阐清晰标明“屡次掠夺”的立法原意是指屡次掠夺的每次掠夺行为都契合独立的违法构成，都有必要被确定为掠夺罪。该司法解说关于了解和确定“屡次掠夺”，乃至“屡次”违法具有重要的指导含义。
三、屡次违法与连续犯等违法形状的联系
“屡次违法”之“屡次”一般被认同为三次以上(包括三次)。但怎样核算这三次，则是研讨者面对的难题。
依据上述最高人民法院的司法解说规矩，“依据同一犯意在同一地址施行连续掠夺”的状况不归于“屡次掠夺”，这儿三次运用“连续”一词，很简略使人想到连续犯的概念，是否能由此得出连续犯不属屡次违法的定论呢?对此，有学者指出，行为人依照预订方案连续对多人施行掠夺的行为，契合连续犯特征，行为人的数个违法行为共同于一个总的违法的概括的成心，因而，应当以一次违法核算。[4]有的观念乃至直接以为，刑法第263条将“屡次掠夺”规矩为法定刑升格的条件，便是将连续犯以一罪论处的比如，[5](p329)刑法条文规矩的“屡次”既包括连续犯，也包括同种数罪。[6](p377)还有学者以为，屡次行为的违法形状不只包括连续犯，也包括同种数罪以及数个违法行为。[2](p780-781)看来，屡次违法与连续犯的联系值得研讨。
从连续犯概念的发作来看，最先是中世纪的法令实践家提出来的。因为其时对违法竞合施行极端严峻的并科准则(例如，对偷盗罪数罪并罚就可处死刑)，他们企图经过对各种违法实质竞合的研讨，概括出一些不该该施行并科的状况，连续犯的概念应运而生。[7](p421)自从呈现了连续犯的概念，有关争辩就没有连续过，而新近刑法理论和司法实务好像标明，批判的定见略占上风。如有德国学者就指出，“连续的相互联系”这个概念是一个为了躲避法令，躲避适用实质竞合的规矩而提出的假定……其成果是或许赋予特别风险的行为人以特权。联邦最高法院在大审判庭的断定中，表明会废弃这个概念，只需“当破例状况下”才或许考虑它。但“不管怎样，简直彻底废止连续的相互联系这个法令概念后，会呈现适当多的司法界和理论界都还未予以充沛弄清的问题。”[8](p433)前期德国的一些邦的刑法典规矩有连续犯，但联邦德国刑法典却没有连续犯的规矩，现在的法、日等国仅在学说和判例上供认连续犯，② 我国台湾地区“刑法”原本保存有连续犯的规矩，即台湾“刑法”第56条，原文为“连续数行为而犯同一罪名者，以一罪论。但得加剧其刑至二分之一”。2005年后台湾批改的“刑法”条文“依据连续犯原为数罪之实质及惩罚公正准则之考量”，遂“删去本条有关连续犯之规矩”。“至连续犯之规矩废弃后，关于部分习惯犯，例如窃盗、吸毒等违法，是否会因适用数罪并罚而使惩罚过重发作不合理现象一节”，能够“开展接续犯之概念，关于契合‘接续犯’或‘包括的一罪’之景象，以为构成单一之违法，以限缩数罪并罚之规模，用以处理上述问题。”[9]能够预见，在连续犯的确定和适用上仍然会发作疑问。③
笔者以为，连续犯不是简略的连续地违法，而是行为人依据一个概括的违法决意，连续施行数个违法行为，且都冒犯同一罪名的违法。正如台湾学者所言，连续犯是“行为人以一个决意，为数行为之原动力”。所谓“概括犯意”，亦即连续之“单一决意”，而“单一决意”与“意思单一”有别，前者是对二以上违法现实之概括的预见，后者则为关于特定违法现实的详细知道。[10](p349)也便是说，连续犯的行为人在违法前对整个违法的动机、方针、方案、以及违法成果具有概括性的知道或等待，特别是关于各个违法行为之间的连续联系存在概括性知道。至于行为人开端施行违法今后，每一次违法的详细内容怎样，不是行为人一开端能够知道到的。在这样的片面知道分配下，行为人连续施行了数个能够独立成罪的损害行为，④ 并冒犯了相同的罪名。在这个含义上界定连续犯有利于把连续犯和其他违法形状差异开来，表现连续犯的特性。所以，连续犯作为一个特定的概念，其建立有严厉的条件约束，并不是在较短时刻内连续施行性质相同的违法都是连续犯。假如行为人要证明自己施行的同一罪名的违法是连续犯，就有必要为自己施行违法时存在“概括的违法决意”进行令人信任的辩解。实践傍边，依据人的知道才能和环境形式的开展变化，那些相隔数年的违法，恐怕难于确定依据“概括的违法决意”;在某个时刻决议的，今后无数次施行同一罪名的违法(如每月掠夺一到二次)，也未必便是连续犯。因而，连续犯的规模仍是比较有限的，并不是刑法分则规矩的屡次违法必定便是连续犯(如刑法第153条和第383条对屡次私运和屡次贪婪)。⑤ 加上刑法总则规矩对连续犯“从违法行为终了之日起”核算追诉时效，咱们有理由将连续犯作为一次违法对待，那种以为连续犯应归入“法定的一罪”的观念也是这个意思。[5](p329)不过，对连续犯的建立条件作约束性了解仍是很必要的，防止把数罪确定为连续犯。很显着，不管是否属连续犯，那些累计核算违法数额的违法，实践上便是把“屡次”违法当成“法定的一罪”处理了。故关于连续犯不宜确定为屡次违法。
有的观念以为，司法实务中，多名行为人结伙在长途客车上逐一劫取乘客资产的案子，其特色与刑法上的“重复损害行为”根本相契合，也与刑法上的连续犯有许多共同点。假如相同损害行为发作的时刻距离较长，行为地亦相距较远，该种行为能够确定为连续犯，但不归于本文所称的掠夺重复损害行为，亦即重复损害行为以外的连续犯，包括在同一地址施行、但距离时刻较长的数次掠夺行为(以在追诉时效期内为限)，均可建立“屡次掠夺”。[11]该观念知道到“屡次”违法与连续犯以及重复损害行为的联系，这很有见地，但上述有关说法仍待商讨。
我国刑法学界根本上没有对“重复损害行为”下定义，研讨者大多是在研讨连续犯的问题时，论及“抛弃重复损害行为”，并且一般举的比如是：在成心杀人的进程中，行为人开榜首枪，因毅力以外的原因未击中被害人，依据其时的主客观条件行为人本能够持续开枪射杀，却抛弃了持续开枪射击的行为，故没有发作预期的逝世成果。但“重复施行的损害行为，都是依据一个违法成心，出于同一违法意图。其间每一个详细的动作和详细的行为，都是整个违法行为的一部分，是完结预订违法活动必不行少的环节。”[12](p480)还有学者指出，对这个问题(是何种连续形状)的争辩，“归根到底，是对同一违法成心下施行的行为能够由一系列动作或行为所组成的同一损害行为的进程缺少知道，因而把它们分割为各个独立的损害行为了”。[1](p368)现在，“抛弃重复损害行为”建立违法连续已成为学界的通说。可见，咱们一般是从违法连续形状问题上知道和运用“重复损害行为”的，“重复损害行为”只能了解为因为从前的行为没有完结违法，行为人针对同一违法方针持续施行同种损害行为，而再次施行的损害行为，或许完结了违法，也或许没有完结。假如把“重复损害行为”了解为先已完结了一次违法，紧接着持续施行同一性质的违法，乃至能够针对不同方针施行同一性质的违法，这样恐怕就偏离了研讨“重复损害行为”的原本含义，有点望文生义了。
所以，“重复损害行为”一直只存在一个违法成心，而不是概括的违法成心，其连续施行的数个独立动作或许行为只契合一个违法构成。它和咱们上面现已论及的连续犯彻底是两码事，故不存在“重复损害行为以外的连续犯”的说法。正如有台湾学者所言，“若于施行犯行后，因未能完结其违法，并且持续动作，以促进其成果者，则前后所施行者，乃组成违法行为之各动作，而先行之低度行为为后之高度行为所吸收，仅建立单一之违法，无所谓连续犯。”本无连续施行违法的意思，只因施行未遂，始持续为屡次违法施行，然后违法既遂者，其前后屡次施行未遂，应视为一个违法施行行为的一部分。例如，意图焚毁别人住所，而为放火行为，初度施行放火未遂，这今后又屡次测验，总算到达违法之意图。这是一个放火罪的既遂，不存在连续犯的问题。[13](p366)
已然“重复损害行为”只能确定为一个违法行为，那天经地义就不存在“屡次违法”的问题。依笔者之见，“重复损害行为”却是挨近接续犯的概念。咱们也有必要研讨接续犯和“屡次违法”的联系。接续犯是指行为人在一个成心分配下，运用同一时机或条件，连续施行数个性质相同的行为或许行为，构成违法的违法形状。因为接续犯的数个行为，有严密相连的现实联系，所以是一次完结违法的构成要件。日本的大场茂马在谈到连续犯与接续犯的差异时指出，建立接续犯应当具有的条件是：(1)在法令上合适同一构成违法现实，且关于同一法益为之;(2)在现实上有不行别离之密切联系，且以同一时机接续施行。所以，接续犯与连续犯最大差异在于：连续犯有连续犯意，接续犯没有，仅系运用同一时机而继承地发作犯意罢了。[13](p368-369)常举比如如：连续发数弹杀戮一人，于同夜数次从一个库房连续偷盗资产，此数次的行为并无时刻连续地进行着(现实上有时刻短连续)，但从社会上一般人的观念来看，以为是一次法定现实。所以，“接续犯之数个动作，仅有个独自构成违法，但却受包括的点评而被以为只应建立一罪，是以其系单纯一罪”，这与连续犯本系数罪而以一罪论，且有时刻距离，地址也不尽相同，显着有别。[14](p344-345)可见，重复损害和接续犯都是在一个成心分配下运用相同的时机或条件连续施行性质相同的损害行为。只不过，二者一般是在不同的法令含义上运用，重复损害行为能够为后者所容纳。但不管是施行重复损害行为，仍是接续犯都不能确定为屡次违法。
四、屡次违法中的单个违法构成的点评问题
如前所述，屡次违法不只包括屡次违法行为构成的屡次违法，还包括屡次现已建立违法的行为再构成的屡次违法。对后者就有一个单个违法构成的点评问题。
仍是以掠夺为例，曾经有观念指出，“屡次掠夺”，既包括数次掠夺且都构成违法，契合连续犯特征或同种数罪的掠夺行为，也包括数次中有一次或几回没有构成违法的掠夺行为。[15](p1355)现在，最高人民法院《审理掠夺、争夺案子的定见》清晰否定了上述观念，该定见着重“屡次掠夺”中的每次掠夺行为都是独立的违法构成，都有必要被确定为掠夺罪。可是，咱们能否由此得出定论：一切刑法规矩的“屡次违法”之建立，都要求组成屡次违法的每一次违法须独立成罪呢?
如前所述，我国刑法中的“屡次违法”从违法建立与法定刑的装备来看，包括三种景象：(1)一部分违法以“屡次”作为建立根本违法的必要条件之一，如屡次偷盗构成偷盗罪，屡次参与聚众淫乱活动的，构成聚众淫乱罪。(2)占多数的“屡次违法”则是建立该罪情节加剧犯的条件之一，如屡次掠夺属掠夺罪的情节加剧犯，屡次聚众斗殴是聚众斗殴罪的情节加剧犯，归于这种景象的还有安排别人偷越国(边)境罪、运送别人偷越国(边)境罪、盗掘古文化遗址、古墓葬罪、逼迫卖淫罪。(3)还有一部分违法，其违法建立与法定刑的装备首要取决于违法数额或许数量的巨细，所以法令规矩，屡次施行构成要件的损害行为，未经处理的，依照累计数额或数量核算。⑥ 即依据它们违法数额或数量的巨细，确定是建立根本罪，仍是建立升格法定刑的加剧违法。它们包括私运一般货品、物品罪、偷税罪、私运、贩卖、运送、制作毒品、贪婪罪、受贿罪等。明显，(1)和(3)两种景象都不要求行为人施行每一次损害行为都须构成根本罪，(1)自身便是将“屡次”作为建立根本罪的条件，(3)着重的是违法数额或数量的总和，每一次的违法数是多少在所不问。不过，在偷盗罪的状况下，假如损害行为既契合屡次偷盗的条件，一同屡次偷盗数额的总和又到达了“巨大”乃至“特别巨大”，此刻，依据1998年最高人民法院《审理偷盗案子的解说》第五条之(十二)的规矩，应当累计核算偷盗数额，即确定为数额“巨大”或许“特别巨大”，然后升格为偷盗罪的加剧犯。所以，适用“屡次偷盗”不只需考虑是否建立“屡次”，还要考虑屡次偷盗资产数额总和是否到达了升格法定刑的条件。
这儿需求要点研讨的是上述景象(2)，即最高人民法院对屡次掠夺的解说是否能推而广之，包括景象(2)的一切罪名。例如，屡次逼迫别人卖淫是否要求其间的每一次逼迫行为都独立成罪?这需求剖析最高法院作出这样的司法解说原因，笔者以为，最高法院的解说首要是考虑了以下要素：其一，加剧犯是对根本罪法定刑的升格，也需求遵循主客观相共同的准则，既要考虑行为人的片面恶性程度，又要考虑客观上的损害。在加剧根本罪法定刑的状况下，假如仅仅考虑行为人的片面恶性，不契合刑法的谦抑精力。其二，大多数成心违法都能够屡次地施行，在没有清晰规矩的状况下，明显不能升格法定刑，在有了法令规矩后，也应该操控其适用条件，以饱尝得住相似违法的“攀比”。在相似损害性的违法之间，也有必要存在必定程度的罪刑均衡。其三，这样的解说有利于对每一次损害行为的合理断定，特别是能够防止将损害不大的细微违法行为归入加剧犯的治罪规模。对不能独立成罪的屡次损害行为，假如其间有的现已独立构成违法，就直接依照该罪的根本罪处理，其他损害行为作为裁夺情节考虑，假如都不能独立成罪，则有或许概括起来构成根本罪，不然只能依照其他非惩罚处分办法处理，这样的罪刑阶梯并不会放纵违法违法。可见，这样的理由相同合适于景象(2)的其他罪名的“屡次违法”，对它们的适用相同要求组成屡次违法的每一次违法应当独立成罪。对这个问题，有些观念常常举到校园的未成年学生屡次掠夺低年级学生少量资产的事例，如已满15周岁未满16周岁的未成年学生刘某一个月内三次掠夺多名小学生合计价值缺少50元的资产，应该怎样处理?一些观念从未成年人的身份动身，以为这种案子不能定“屡次掠夺”。笔者以为，违法年纪不能影响屡次违法的确定，对这种案子只需每一次掠夺都构成违法，相同应该确定为“屡次掠夺”，只不过关于未成年人应该依法“从轻或许减轻处分”。实践上，实践中未成年学生运用细微暴力强行讨取其他未成年人资产的案子，常常触及罪与非罪、掠夺罪与敲诈勒索等其他违法的边界等问题，关于未成年人违法从严操控是一个问题，而作为加剧犯景象的“屡次违法”的确定是另一个问题，二者不能同等，那种一概把未成年人扫除在“屡次违法”之外的做法也是违反罪刑法定准则的。
接下来的问题是，违法的准备、未遂等未完结形状，即批改的违法构成能否构成“屡次违法”呢?有观念以为，作为加剧违法构成要素的屡次行为，实质上是《刑法》将屡次行为所建立的多个同种性质的违法既遂作为一罪，相应设置了较重的法定刑。[2](p780)明显，此观念主张“屡次”之各行为均要既遂。再以“屡次掠夺”为例，纷争观念更多。有的以为，立法者规矩“屡次掠夺”的要旨，在于重视违法行为的次数，而不在于违法是多么形状，掠夺准备、未遂等未完结形状并不影响屡次掠夺的确定。有的以为，立法规矩是依据屡次掠夺行为人片面恶性较大，侧要点不是在于客观上有多大的损害，因而，不管每次掠夺行为是否构成违法，构成违法的行为是否到达掠夺既遂状况。[16](p508)也有观念以为，屡次掠夺不该包括屡次掠夺准备、屡次掠夺未遂的景象。因为“屡次掠夺”作为掠夺罪的加剧犯，应该从严把握，而准备掠夺尽管也或许构成违法，但究竟未着手施行，掠夺未遂虽已着手施行，但同掠夺既遂比较损害性仍是要小一些。[17]还有拥护此观念者以为，“将掠夺准备、未遂和连续也核算在内，则违反罪刑适当的刑法根本准则”。[18](p109)此外，还有折中的观念，把“屡次掠夺”与惯犯之特性比较较，以为掠夺未遂行为一般也可计入掠夺次数，而不宜将社会损害性并非十分严峻的屡次掠夺准备行为归入其间。
笔者以为，这个问题在最高法院的解说出台后，有必要从头共同知道，只需屡次掠夺中的每一次掠夺行为均构成违法，就建立掠夺罪的加剧犯。一般来说，违法连续形状是在具有违法的实质特征基础上再来讨论的问题，只需某一形状被点评为“情节明显细微损害不大”时，才不是违法。所以，不管是准备、未遂，仍是连续犯，只需已构成违法，就都能够作为屡次违法中的一次，除非不能点评为违法。对这样的根本理论问题不能不置可否，也不能故意去寻觅理由“灵敏对待”。至于确定“屡次”之后处刑轻重的问题，不是确定“屡次”时应该考虑的。关于屡次违法中，有一次乃至两次以上为未完结形状的，相同能够适用从轻或许减轻的规矩。这个并不违反刑法的相关理论，也是与罪责刑相适应准则相吻合的。⑦ 下面试举一例。某甲(1971年出世)在2007年2月底掠夺别人现金500元，3月的一天又与某乙一同合谋掠夺某农村信用社，就在两人准备好作案工具后，某乙偶尔从电视上看到一个掠夺银行被判处死刑的事例，感到十分惊骇，立刻跟甲商议抛弃这次掠夺，甲也赞同了。一个月后的一个黄昏，某甲走在大街上看到某女手中拿玩一个美丽的手机，登时心生恶念，随手将该女推倒在地，抢走其价值2400元的手机。本案能否定性为“屡次掠夺”，关键在于对某甲第2次与人合谋掠夺金融机构后又抛弃的行为是否能确定建立掠夺罪。笔者以为，某甲与人合谋将金融机构作为掠夺方针，其行为已构成掠夺金融机构的连续犯，与其他两次掠夺违法一同，建立“屡次掠夺”。只不过对某甲第2次掠夺信用社的连续行为应当在量刑时(是否从轻、减轻处分)加以考虑。
五、余论：一点立法主张
对屡次违法的立法问题，有的学者安身罪数形状理论指出，立法将屡次行为作为一罪的根本违法构成或许加剧违法构成处置的立法形式不尽合理。“不如依据屡次行为的不同状况，依据刑法的根本理论规矩依法处断。”[19]笔者不赞同这种否定现行立法形式的观点。但从我国现行刑法和司法解说有关“屡次违法”的标准来看，相同性质的违法缺少立法上的协谐和共同性，仍是有待完善的。
以侵略产业类违法为例。如前所述，刑法规矩屡次违法的一个重要原因，在于侵略产业的价值巨细不是判别此类违法社会损害性的仅有标准，依据这种考虑，加上入户偷盗和扒窃现象严峻，立法将“屡次偷盗”与“数额较大”并排作为偷盗罪根本违法构成的客观要素之一。与此一同，1998年最高人民法院《审理偷盗案子的解说》第五条之(十二)又规矩，“屡次偷盗构成违法，……应当累计其偷盗数额”。尽管该解说关于屡次偷盗数额的累计办法不同于一般直接累计违法数额的办法，刑法及司法解说共同对偷盗罪规矩了“屡次违法”(根本罪)和“累计核算”(构成违法为条件)违法数额的两层形式。可是，刑法并没有对与偷盗罪性质十分挨近的争夺罪，⑧ 以及欺诈等其他产业违法作相同的规矩，咱们需求加以重视。
争夺违法作为常见多发的产业违法之一，损害性也很大。而依据《刑法》第267条的规矩，对那些施行屡次争夺但每次争夺都没有到达“数额较大”的行为无以治罪。为此，2002年7月16日《最高人民法院关于审理争夺刑事案子详细运用法令若干问题的解说》第二条第二款清晰规矩，“未经行政处分处理，依法应当追诉的，争夺数额累计核算”。该解说第二条还对“一年内争夺三次以上的”进行了规矩，但它仅仅作为根本罪从重处分的情节，以及当争夺数额挨近“数额巨大”和“数额特别巨大”时，成为建立争夺加剧犯的条件之一。这样的规矩，尽管也可概括为两层形式，与偷盗罪相似，但不管是对屡次违法的规矩，仍是对违法数额的累计办法，二者并不共同。再看欺诈罪，因为刑法对欺诈罪没有规矩违法数额能够累计核算，实践中关于屡次欺诈的总额到达起刑点，但每次的数额均未达起刑点的，能否按违法处理也呈现过争议。依据最高人民法院1996年12月16日《关于审理欺诈案子详细运用法令的若干问题的解说》第九条规矩，“关于屡次进行欺诈，并今后次欺诈资产偿还前次欺诈资产，在核算欺诈数额时，应当将案发前现已偿还的数额扣除，按实践未偿还的数额确定，量刑时可将屡次行骗的数额作为从重情节予以考虑。”有人以为，这儿的“扣除”，便是累加后的扣除。[20]笔者却以为，该条解说首要针对的是骗后次还前次的欺诈景象，这时(若构成违法的话)其违法数额应当减去偿还前次的那一部分，且屡次行骗的数额只作为量刑时的从重处分情节。该解说表述的格局和意思的确比较含糊，并没有清晰屡次欺诈的违法数额能够累加核算。这就闪现出欺诈罪在施行“屡次”欺诈行为时怎样确定违法数额与偷盗罪和争夺罪都存在差异。而同为侵略产业类违法，这样的差异恐怕也需求立法改善。现实上，《刑法批改案(八)》就将“屡次敲诈勒索”增加为敲诈勒索罪的客观方面构成要件之一了。
为此，笔者主张，在供认偷盗违法确有其特别之处(如入户偷盗、扒窃严峻)需给予特别规矩外，其他侵略产业类违法虽不必将“屡次”规矩为根本罪客观方面的构成要素之一，但对屡次争夺、欺诈，以及聚众哄抢、职务侵占等侵略产业类法益的违法，有必要在刑法中清晰共同采纳累计核算违法数额的立法形式。在立法技术上，能够集中于一个刑法条文进行表述，这样并不会使刑法条文复杂化。⑨ 这不只使刑法标准愈加和谐共同，并且有利于防止司法解说“头痛医头”，“各自为营”，引发不必要的争议。因为掠夺罪无须考虑违法数额，天然不在该法条的规模之中。而关于此规模外的其他少量违法，假如“屡次”施行的，一般只作为量刑情节考虑，不在条文中表述，可依据实践状况由司法解说进行规矩。当然，以上累计核算违法数额的立法形式关于贪婪受贿等损害不同法益但包括必定经济利益的违法是否也一概适用，则可另作讨论。
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在一种违法的追诉时效内有同种性质的违法行为怎样处理？归于相应罪名的加剧景象。
一、问题的提出
刑法中的“屡次”是指相同性质的损害行为的次数较多，而不是指同一行为人别离施行不同罪名的违法，加起来是屡次违法。尽管“屡次”在我国刑法或许相关司法解说的规矩中有显着增多的趋势，但研讨者并不多。何秉松教授在《刑法教科书》中指出，“屡次违法是今世违法的一个适当遍及的现象”，“是罪数理论应当高度重视并深入研讨的重要问题”，他在论及罪数的分类时把一罪分为单纯的一罪、挑选的一罪、复合的一罪以及屡次的一罪(重复的一罪)，其间“屡次的一罪”即“指同一个违法构成屡次重复建立的一罪”。[1](p425-427)该观念好像标明，“屡次”违法是违法构成的重复，是多个违法的集合体。张小虎教授则安身“屡次行为”的理论定性，对“屡次违法”进行了颇有价值的讨论。他以为我国刑法中的“屡次行为”，存在“数个违法行为、连续犯、同种数罪”的景象，其标准类型有三：根本违法构成要素、加剧违法构成要素，以及累计数额处分载体，在此基础上，再对屡次行为的违法形状及立法形式等提出了其独特的见地。[2](p777-782)还有研讨者以为，屡次违法归于现象领域，是指还未经法令点评的原始的违法现象。广义的屡次违法是指，在天然状况下调查，违法人的行为呈一系列，并且这一系列行为都具有违法的性质。广义的屡次违法经过法令点评后，成果为数罪的屡次违法，可称之为“真实的屡次违法”;而成果为一罪的屡次违法，经过法令点评终究只建立一罪，因而可称之为“假性的屡次违法”。可见，这种观念把屡次违法划分为一罪和数罪两大类型。[3]
可见，“屡次违法”现在还不是一个约定俗成的概念，从表面上看它是一种违法现象，并不依靠刑法的规矩而客观存在，但从实质上剖析，作为科罪量刑的方针，研讨屡次违法却离不开刑法的规矩，所以，屡次违法说到底仍是一种刑法现象。为了研讨便利，咱们无妨把刑法条文中规矩有“屡次”的违法统称为“屡次违法”。因而，本文研讨的“屡次违法”不是一种单纯的违法学含义的违法现象，也不是一种特别的违法类型，而是指刑法规矩的某一违法内行为人屡次施行相同性质的客观损害行为时怎样定性和处理的特别刑法问题。除了《刑法》条文外，很多的司法解说也规矩有“屡次”(违法)的景象，相同需求咱们研讨。本文正是以《刑法》和司法解说规矩的“屡次”行为为研讨方针，进一步讨论屡次违法的了解与适用问题，希望能抛砖引玉。
二、我国刑法规矩屡次违法的现状和特色
在我国刑法中，除了常见的偷盗和掠夺违法之外，现行刑法大约有十多处法令条文有“屡次”违法的规矩，首要集中于损坏社会主义市场经济次序罪、侵略产业罪、波折社会处理次序罪以及贪婪贿赂罪中，触及的罪名首要有：私运一般货品、物品罪、偷税罪、聚众斗殴罪、聚众淫乱罪、安排别人偷越国(边)境罪、运送别人偷越国(边)境罪、私运、贩卖、运送、制作毒品罪、盗掘古文化遗址、古墓葬罪、逼迫卖淫罪、贪婪罪等。特别是2011年经过的《刑法批改案(八)》对敲诈勒索罪的构成要件以及寻衅滋事罪的法定刑层次进行了批改，增加了“屡次”施行损害行为的规矩。概括来看，这些规矩具有以下特色：
1.这些违法都是成心违法，从损害的首要法益来看，大约能够分为两大类，一类是损害必定经济利益(含产业性利益)和损害社会经济次序的违法;一类是波折社会处理次序的违法。关于过错违法，刑法自身规矩处分的较少，且“屡次”地过错(违法)或许性不大，刑法没有必要再做“屡次”过错违法的规矩。
2.在这些违法中，有的违法因为损害必定经济利益(含产业利益)，或许被损害的经济利益反映其首要的社会损害性，这部分违法也能够核算违法方针的价值巨细(数量)，为此，法令专门规矩，未经处理的，累计核算它们的违法数额或许数量，一并处理。如对私运、偷税和贪婪违法，以及毒品违法，刑法都规矩了“未经处理”的，依照累积数额或数量核算或许处分。相似规矩在我国相关司法解说中还有不少，如2000年最高人民法院《关于审理损坏土地资源刑事案子详细运用法令若干问题的解说》第9条;2000年最高人民法院《关于审理损坏森林资源刑事案子详细运用法令若干问题的解说》第7条;2001年最高人民法院、最高人民检察院《关于处理出产、出售伪劣商品刑事案子详细运用法令若干问题的解说》第2条;2003年最高人民法院《关于审理不合法采矿、损坏性采矿刑事案子详细运用法令若干问题的解说》第7条;2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于处理侵略知识产权刑事案子详细运用法令若干问题的解说》第12条;等。
需求阐明的是，偷盗罪是典型的侵略产业权益的违法，尽管刑法没有规矩累计核算偷盗数额，但1998年3月17日最高人民法院《关于审理偷盗案子详细运用法令若干问题的解说》(下称《审理偷盗案子的解说》)对该罪规矩了特别的累计办法，即该解说第五条之(十二)规矩，“屡次偷盗构成违法，依法应当追诉的，或许最终一次偷盗构成违法，前次偷盗行为在一年以内的，应当累计其偷盗数额”。司法解说为什么没有作这样规矩?那是因为偷盗罪自身是以数额作为构成违法根本标准的，也便是说，考虑偷盗行为是否构成违法的首要标准是违法数额，其次才考虑偷盗次数，所以这儿的累计应该以“构成违法”为条件。还有，掠夺罪尽管也直接损害别人的产业权益，但它一同损害了别人的人身权益，所以，法令也没有规矩“未经处理的”，依照累计数额处分。而关于其他的“屡次”违法，因为它们首要损害的是必定的社会处理次序，其损害行为安排的方针或针对的方针不是一般的产业性利益，而是人或许古文化遗址、古墓葬、弹药、爆炸物等，对他(它)们无法或许不便于核算经济价值的巨细，特别是衡量这些违法的社会损害性，也不在于核算它们的经济价值自身，而要点在于“计较”损害行为的次数多少。当然，这些违法的损害行为完结的数量、规划不同，关于案子的量刑(不管是在哪个层次的法定刑内)无疑是有影响的，应该作为裁夺情节在相应法定刑内加以考虑。
3.从违法建立与法定刑装备来看，一部分“屡次”违法以“屡次”作为根本罪构成的客观要素，是建立违法的必要条件之一，如刑法第264条规矩，“偷盗公私资产，数额较大或许屡次偷盗的，处三年以下有期徒刑、拘役或许操控，并处或许单处分金”。刑法第301条规矩，“聚众进行淫乱活动的，对首要分子或许屡次参与的，处五年以下有期徒刑、拘役或许操控。”2001年最高人民法院《关于审理不合法制作、生意、运送枪支、弹药、爆炸物等刑事案子详细运用法令若干问题的解说》第1条将“屡次不合法制作、生意、运送、邮递、贮存弹药、爆炸物”作为不合法制作、生意、运送、邮递、贮存枪支、弹药、爆炸物罪的科罪情节之一。至今，尚没有一个违法是以“屡次”作为违法客观方面仅有的根本罪构成要件的。另一部分“屡次违法”则是升格违法法定刑层次的原因，也是建立该罪情节加剧犯的条件之一，这一部分在“屡次违法”中占大多数。如刑法第263条规矩“以暴力、钳制或许其他办法掠夺公私资产的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处分金;有下列景象之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或许死刑，并处分金或许没收产业……(四)屡次掠夺或许掠夺数额巨大的……”刑法第292条规矩，“聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参与的，处三年以下有期徒刑、拘役或许操控;有下列景象之一的，对首要分子和其他积极参与的，处三年以上十年以下有期徒刑：(一)屡次聚众斗殴的……”《刑法批改案(八)》对刑法第293条规矩的寻衅滋事罪增加了一个加剧犯，即“纠合别人屡次施行前款行为，严峻损坏社会次序的，处五年以上十年以下有期徒刑，能够并处分金。”还有安排别人偷越国(边)境罪、运送别人偷越国(边)境罪、盗掘古文化遗址、古墓葬罪、逼迫卖淫罪都归于这样的景象。2000年最高人民法院《关于审理毒品案子科罪量刑标准有关问题的解说》第3条以及2000年《关于审理黑社会性质安排违法的案子详细运用法令若干问题的解说》第6条等司法解说也有相似的规矩。此外，关于那些要累计核算违法数额或数量的“屡次”违法，则依据它们违法数额或数量的巨细，确定是建立根本罪仍是升格法定刑的加剧犯。
不管“屡次”违法是作为建立违法的必要条件之一，仍是作为建立情节加剧犯的景象之一，都阐明，“屡次”违法是刑法处分的要点方针。究其原因，“屡次违法”表现出“惯犯”的特色，① 在片面方面，行为人一次又一次地发作犯意，并付诸行动，闪现其片面恶性程度深，罪错心思强，有必要进行特别防备;在客观方面，行为人一次又一次地施行违法，或严峻损害国家和社会经济利益，或严峻损害公民的人身和产业权利，或严峻影响社会处理次序，故客观损害性更大，安身一般防备的态度也需求加以重视。在此，刑事方针对法令的推进效果也是清楚明了的。与此相适应，我国司法解说机关关于一些常见易发的“屡次违法”给予了必要的重视。其间，司法解说对“屡次偷盗”规矩较早，如1998年最高人民法院《审理偷盗案子的解说》第四条规矩，关于1年内入户偷盗或许在公共场所扒窃3次以上的，应当确定为“屡次偷盗”，以偷盗罪科罪处分。三次亦成为损害行为是否“屡次”的公认标准。
除了偷盗罪外，我国其他相关司法解说大都是在解说情节加剧犯时，规矩“屡次”作为“情节严峻”的景象之一，这就使“屡次”成为了这些罪情节加剧犯的法定条件。如2002年11月5日《最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案子详细运用法令若干问题的解说》第五条将“屡次抗税的”规矩为抗税罪的一种情节加剧犯。但争夺罪的司法解说有所不同。2002年7月16日《最高人民法院关于审理争夺刑事案子详细运用法令若干问题的解说》对“一年内争夺三次以上的”进行了规矩。假如争夺资产的数额到达“数额较大”的标准，“一年内争夺三次以上”的，就要从重处分。假如行为人争夺的数额挨近“数额巨大”和“数额特别巨大”，又属“一年内争夺三次以上的”，则可建立争夺罪的加剧犯。笔者以为，假如司法解说没有作这样的规矩，“屡次”一般是裁夺的量刑情节，最多只能成为情节犯根本罪的客观方面的构成要件，而不能了解为升格法定刑的条件。2005年6月8日最高人民法院《关于审理掠夺、争夺刑事案子适用法令若干问题的定见》(下称《审理掠夺、争夺案子的定见》)第3条对“屡次掠夺”的确定作了较为详细的规矩，即刑法第263条第(四)项中的“屡次掠夺”是指掠夺三次以上，关于“屡次”的确定，应以行为人施行的每一次掠夺行为均已构成违法为条件，概括考虑违法成心的发作、违法行为施行的时刻、地址等要素，客观剖析、确定。关于行为人依据一个犯意施行违法的，如在同一地址一同对在场的多人施行掠夺的;或依据同一犯意在同一地址施行连续掠夺违法的，如在同一地址连续地对途经此地的多人进行掠夺的;或在一次违法中对一栋居民高楼中的几户居民连续施行入户掠夺的，一般应确定为一次违法。该解阐清晰标明“屡次掠夺”的立法原意是指屡次掠夺的每次掠夺行为都契合独立的违法构成，都有必要被确定为掠夺罪。该司法解说关于了解和确定“屡次掠夺”，乃至“屡次”违法具有重要的指导含义。
三、屡次违法与连续犯等违法形状的联系
“屡次违法”之“屡次”一般被认同为三次以上(包括三次)。但怎样核算这三次，则是研讨者面对的难题。
依据上述最高人民法院的司法解说规矩，“依据同一犯意在同一地址施行连续掠夺”的状况不归于“屡次掠夺”，这儿三次运用“连续”一词，很简略使人想到连续犯的概念，是否能由此得出连续犯不属屡次违法的定论呢?对此，有学者指出，行为人依照预订方案连续对多人施行掠夺的行为，契合连续犯特征，行为人的数个违法行为共同于一个总的违法的概括的成心，因而，应当以一次违法核算。[4]有的观念乃至直接以为，刑法第263条将“屡次掠夺”规矩为法定刑升格的条件，便是将连续犯以一罪论处的比如，[5](p329)刑法条文规矩的“屡次”既包括连续犯，也包括同种数罪。[6](p377)还有学者以为，屡次行为的违法形状不只包括连续犯，也包括同种数罪以及数个违法行为。[2](p780-781)看来，屡次违法与连续犯的联系值得研讨。
从连续犯概念的发作来看，最先是中世纪的法令实践家提出来的。因为其时对违法竞合施行极端严峻的并科准则(例如，对偷盗罪数罪并罚就可处死刑)，他们企图经过对各种违法实质竞合的研讨，概括出一些不该该施行并科的状况，连续犯的概念应运而生。[7](p421)自从呈现了连续犯的概念，有关争辩就没有连续过，而新近刑法理论和司法实务好像标明，批判的定见略占上风。如有德国学者就指出，“连续的相互联系”这个概念是一个为了躲避法令，躲避适用实质竞合的规矩而提出的假定……其成果是或许赋予特别风险的行为人以特权。联邦最高法院在大审判庭的断定中，表明会废弃这个概念，只需“当破例状况下”才或许考虑它。但“不管怎样，简直彻底废止连续的相互联系这个法令概念后，会呈现适当多的司法界和理论界都还未予以充沛弄清的问题。”[8](p433)前期德国的一些邦的刑法典规矩有连续犯，但联邦德国刑法典却没有连续犯的规矩，现在的法、日等国仅在学说和判例上供认连续犯，② 我国台湾地区“刑法”原本保存有连续犯的规矩，即台湾“刑法”第56条，原文为“连续数行为而犯同一罪名者，以一罪论。但得加剧其刑至二分之一”。2005年后台湾批改的“刑法”条文“依据连续犯原为数罪之实质及惩罚公正准则之考量”，遂“删去本条有关连续犯之规矩”。“至连续犯之规矩废弃后，关于部分习惯犯，例如窃盗、吸毒等违法，是否会因适用数罪并罚而使惩罚过重发作不合理现象一节”，能够“开展接续犯之概念，关于契合‘接续犯’或‘包括的一罪’之景象，以为构成单一之违法，以限缩数罪并罚之规模，用以处理上述问题。”[9]能够预见，在连续犯的确定和适用上仍然会发作疑问。③
笔者以为，连续犯不是简略的连续地违法，而是行为人依据一个概括的违法决意，连续施行数个违法行为，且都冒犯同一罪名的违法。正如台湾学者所言，连续犯是“行为人以一个决意，为数行为之原动力”。所谓“概括犯意”，亦即连续之“单一决意”，而“单一决意”与“意思单一”有别，前者是对二以上违法现实之概括的预见，后者则为关于特定违法现实的详细知道。[10](p349)也便是说，连续犯的行为人在违法前对整个违法的动机、方针、方案、以及违法成果具有概括性的知道或等待，特别是关于各个违法行为之间的连续联系存在概括性知道。至于行为人开端施行违法今后，每一次违法的详细内容怎样，不是行为人一开端能够知道到的。在这样的片面知道分配下，行为人连续施行了数个能够独立成罪的损害行为，④ 并冒犯了相同的罪名。在这个含义上界定连续犯有利于把连续犯和其他违法形状差异开来，表现连续犯的特性。所以，连续犯作为一个特定的概念，其建立有严厉的条件约束，并不是在较短时刻内连续施行性质相同的违法都是连续犯。假如行为人要证明自己施行的同一罪名的违法是连续犯，就有必要为自己施行违法时存在“概括的违法决意”进行令人信任的辩解。实践傍边，依据人的知道才能和环境形式的开展变化，那些相隔数年的违法，恐怕难于确定依据“概括的违法决意”;在某个时刻决议的，今后无数次施行同一罪名的违法(如每月掠夺一到二次)，也未必便是连续犯。因而，连续犯的规模仍是比较有限的，并不是刑法分则规矩的屡次违法必定便是连续犯(如刑法第153条和第383条对屡次私运和屡次贪婪)。⑤ 加上刑法总则规矩对连续犯“从违法行为终了之日起”核算追诉时效，咱们有理由将连续犯作为一次违法对待，那种以为连续犯应归入“法定的一罪”的观念也是这个意思。[5](p329)不过，对连续犯的建立条件作约束性了解仍是很必要的，防止把数罪确定为连续犯。很显着，不管是否属连续犯，那些累计核算违法数额的违法，实践上便是把“屡次”违法当成“法定的一罪”处理了。故关于连续犯不宜确定为屡次违法。
有的观念以为，司法实务中，多名行为人结伙在长途客车上逐一劫取乘客资产的案子，其特色与刑法上的“重复损害行为”根本相契合，也与刑法上的连续犯有许多共同点。假如相同损害行为发作的时刻距离较长，行为地亦相距较远，该种行为能够确定为连续犯，但不归于本文所称的掠夺重复损害行为，亦即重复损害行为以外的连续犯，包括在同一地址施行、但距离时刻较长的数次掠夺行为(以在追诉时效期内为限)，均可建立“屡次掠夺”。[11]该观念知道到“屡次”违法与连续犯以及重复损害行为的联系，这很有见地，但上述有关说法仍待商讨。
我国刑法学界根本上没有对“重复损害行为”下定义，研讨者大多是在研讨连续犯的问题时，论及“抛弃重复损害行为”，并且一般举的比如是：在成心杀人的进程中，行为人开榜首枪，因毅力以外的原因未击中被害人，依据其时的主客观条件行为人本能够持续开枪射杀，却抛弃了持续开枪射击的行为，故没有发作预期的逝世成果。但“重复施行的损害行为，都是依据一个违法成心，出于同一违法意图。其间每一个详细的动作和详细的行为，都是整个违法行为的一部分，是完结预订违法活动必不行少的环节。”[12](p480)还有学者指出，对这个问题(是何种连续形状)的争辩，“归根到底，是对同一违法成心下施行的行为能够由一系列动作或行为所组成的同一损害行为的进程缺少知道，因而把它们分割为各个独立的损害行为了”。[1](p368)现在，“抛弃重复损害行为”建立违法连续已成为学界的通说。可见，咱们一般是从违法连续形状问题上知道和运用“重复损害行为”的，“重复损害行为”只能了解为因为从前的行为没有完结违法，行为人针对同一违法方针持续施行同种损害行为，而再次施行的损害行为，或许完结了违法，也或许没有完结。假如把“重复损害行为”了解为先已完结了一次违法，紧接着持续施行同一性质的违法，乃至能够针对不同方针施行同一性质的违法，这样恐怕就偏离了研讨“重复损害行为”的原本含义，有点望文生义了。
所以，“重复损害行为”一直只存在一个违法成心，而不是概括的违法成心，其连续施行的数个独立动作或许行为只契合一个违法构成。它和咱们上面现已论及的连续犯彻底是两码事，故不存在“重复损害行为以外的连续犯”的说法。正如有台湾学者所言，“若于施行犯行后，因未能完结其违法，并且持续动作，以促进其成果者，则前后所施行者，乃组成违法行为之各动作，而先行之低度行为为后之高度行为所吸收，仅建立单一之违法，无所谓连续犯。”本无连续施行违法的意思，只因施行未遂，始持续为屡次违法施行，然后违法既遂者，其前后屡次施行未遂，应视为一个违法施行行为的一部分。例如，意图焚毁别人住所，而为放火行为，初度施行放火未遂，这今后又屡次测验，总算到达违法之意图。这是一个放火罪的既遂，不存在连续犯的问题。[13](p366)
已然“重复损害行为”只能确定为一个违法行为，那天经地义就不存在“屡次违法”的问题。依笔者之见，“重复损害行为”却是挨近接续犯的概念。咱们也有必要研讨接续犯和“屡次违法”的联系。接续犯是指行为人在一个成心分配下，运用同一时机或条件，连续施行数个性质相同的行为或许行为，构成违法的违法形状。因为接续犯的数个行为，有严密相连的现实联系，所以是一次完结违法的构成要件。日本的大场茂马在谈到连续犯与接续犯的差异时指出，建立接续犯应当具有的条件是：(1)在法令上合适同一构成违法现实，且关于同一法益为之;(2)在现实上有不行别离之密切联系，且以同一时机接续施行。所以，接续犯与连续犯最大差异在于：连续犯有连续犯意，接续犯没有，仅系运用同一时机而继承地发作犯意罢了。[13](p368-369)常举比如如：连续发数弹杀戮一人，于同夜数次从一个库房连续偷盗资产，此数次的行为并无时刻连续地进行着(现实上有时刻短连续)，但从社会上一般人的观念来看，以为是一次法定现实。所以，“接续犯之数个动作，仅有个独自构成违法，但却受包括的点评而被以为只应建立一罪，是以其系单纯一罪”，这与连续犯本系数罪而以一罪论，且有时刻距离，地址也不尽相同，显着有别。[14](p344-345)可见，重复损害和接续犯都是在一个成心分配下运用相同的时机或条件连续施行性质相同的损害行为。只不过，二者一般是在不同的法令含义上运用，重复损害行为能够为后者所容纳。但不管是施行重复损害行为，仍是接续犯都不能确定为屡次违法。
四、屡次违法中的单个违法构成的点评问题
如前所述，屡次违法不只包括屡次违法行为构成的屡次违法，还包括屡次现已建立违法的行为再构成的屡次违法。对后者就有一个单个违法构成的点评问题。
仍是以掠夺为例，曾经有观念指出，“屡次掠夺”，既包括数次掠夺且都构成违法，契合连续犯特征或同种数罪的掠夺行为，也包括数次中有一次或几回没有构成违法的掠夺行为。[15](p1355)现在，最高人民法院《审理掠夺、争夺案子的定见》清晰否定了上述观念，该定见着重“屡次掠夺”中的每次掠夺行为都是独立的违法构成，都有必要被确定为掠夺罪。可是，咱们能否由此得出定论：一切刑法规矩的“屡次违法”之建立，都要求组成屡次违法的每一次违法须独立成罪呢?
如前所述，我国刑法中的“屡次违法”从违法建立与法定刑的装备来看，包括三种景象：(1)一部分违法以“屡次”作为建立根本违法的必要条件之一，如屡次偷盗构成偷盗罪，屡次参与聚众淫乱活动的，构成聚众淫乱罪。(2)占多数的“屡次违法”则是建立该罪情节加剧犯的条件之一，如屡次掠夺属掠夺罪的情节加剧犯，屡次聚众斗殴是聚众斗殴罪的情节加剧犯，归于这种景象的还有安排别人偷越国(边)境罪、运送别人偷越国(边)境罪、盗掘古文化遗址、古墓葬罪、逼迫卖淫罪。(3)还有一部分违法，其违法建立与法定刑的装备首要取决于违法数额或许数量的巨细，所以法令规矩，屡次施行构成要件的损害行为，未经处理的，依照累计数额或数量核算。⑥ 即依据它们违法数额或数量的巨细，确定是建立根本罪，仍是建立升格法定刑的加剧违法。它们包括私运一般货品、物品罪、偷税罪、私运、贩卖、运送、制作毒品、贪婪罪、受贿罪等。明显，(1)和(3)两种景象都不要求行为人施行每一次损害行为都须构成根本罪，(1)自身便是将“屡次”作为建立根本罪的条件，(3)着重的是违法数额或数量的总和，每一次的违法数是多少在所不问。不过，在偷盗罪的状况下，假如损害行为既契合屡次偷盗的条件，一同屡次偷盗数额的总和又到达了“巨大”乃至“特别巨大”，此刻，依据1998年最高人民法院《审理偷盗案子的解说》第五条之(十二)的规矩，应当累计核算偷盗数额，即确定为数额“巨大”或许“特别巨大”，然后升格为偷盗罪的加剧犯。所以，适用“屡次偷盗”不只需考虑是否建立“屡次”，还要考虑屡次偷盗资产数额总和是否到达了升格法定刑的条件。
这儿需求要点研讨的是上述景象(2)，即最高人民法院对屡次掠夺的解说是否能推而广之，包括景象(2)的一切罪名。例如，屡次逼迫别人卖淫是否要求其间的每一次逼迫行为都独立成罪?这需求剖析最高法院作出这样的司法解说原因，笔者以为，最高法院的解说首要是考虑了以下要素：其一，加剧犯是对根本罪法定刑的升格，也需求遵循主客观相共同的准则，既要考虑行为人的片面恶性程度，又要考虑客观上的损害。在加剧根本罪法定刑的状况下，假如仅仅考虑行为人的片面恶性，不契合刑法的谦抑精力。其二，大多数成心违法都能够屡次地施行，在没有清晰规矩的状况下，明显不能升格法定刑，在有了法令规矩后，也应该操控其适用条件，以饱尝得住相似违法的“攀比”。在相似损害性的违法之间，也有必要存在必定程度的罪刑均衡。其三，这样的解说有利于对每一次损害行为的合理断定，特别是能够防止将损害不大的细微违法行为归入加剧犯的治罪规模。对不能独立成罪的屡次损害行为，假如其间有的现已独立构成违法，就直接依照该罪的根本罪处理，其他损害行为作为裁夺情节考虑，假如都不能独立成罪，则有或许概括起来构成根本罪，不然只能依照其他非惩罚处分办法处理，这样的罪刑阶梯并不会放纵违法违法。可见，这样的理由相同合适于景象(2)的其他罪名的“屡次违法”，对它们的适用相同要求组成屡次违法的每一次违法应当独立成罪。对这个问题，有些观念常常举到校园的未成年学生屡次掠夺低年级学生少量资产的事例，如已满15周岁未满16周岁的未成年学生刘某一个月内三次掠夺多名小学生合计价值缺少50元的资产，应该怎样处理?一些观念从未成年人的身份动身，以为这种案子不能定“屡次掠夺”。笔者以为，违法年纪不能影响屡次违法的确定，对这种案子只需每一次掠夺都构成违法，相同应该确定为“屡次掠夺”，只不过关于未成年人应该依法“从轻或许减轻处分”。实践上，实践中未成年学生运用细微暴力强行讨取其他未成年人资产的案子，常常触及罪与非罪、掠夺罪与敲诈勒索等其他违法的边界等问题，关于未成年人违法从严操控是一个问题，而作为加剧犯景象的“屡次违法”的确定是另一个问题，二者不能同等，那种一概把未成年人扫除在“屡次违法”之外的做法也是违反罪刑法定准则的。
接下来的问题是，违法的准备、未遂等未完结形状，即批改的违法构成能否构成“屡次违法”呢?有观念以为，作为加剧违法构成要素的屡次行为，实质上是《刑法》将屡次行为所建立的多个同种性质的违法既遂作为一罪，相应设置了较重的法定刑。[2](p780)明显，此观念主张“屡次”之各行为均要既遂。再以“屡次掠夺”为例，纷争观念更多。有的以为，立法者规矩“屡次掠夺”的要旨，在于重视违法行为的次数，而不在于违法是多么形状，掠夺准备、未遂等未完结形状并不影响屡次掠夺的确定。有的以为，立法规矩是依据屡次掠夺行为人片面恶性较大，侧要点不是在于客观上有多大的损害，因而，不管每次掠夺行为是否构成违法，构成违法的行为是否到达掠夺既遂状况。[16](p508)也有观念以为，屡次掠夺不该包括屡次掠夺准备、屡次掠夺未遂的景象。因为“屡次掠夺”作为掠夺罪的加剧犯，应该从严把握，而准备掠夺尽管也或许构成违法，但究竟未着手施行，掠夺未遂虽已着手施行，但同掠夺既遂比较损害性仍是要小一些。[17]还有拥护此观念者以为，“将掠夺准备、未遂和连续也核算在内，则违反罪刑适当的刑法根本准则”。[18](p109)此外，还有折中的观念，把“屡次掠夺”与惯犯之特性比较较，以为掠夺未遂行为一般也可计入掠夺次数，而不宜将社会损害性并非十分严峻的屡次掠夺准备行为归入其间。
笔者以为，这个问题在最高法院的解说出台后，有必要从头共同知道，只需屡次掠夺中的每一次掠夺行为均构成违法，就建立掠夺罪的加剧犯。一般来说，违法连续形状是在具有违法的实质特征基础上再来讨论的问题，只需某一形状被点评为“情节明显细微损害不大”时，才不是违法。所以，不管是准备、未遂，仍是连续犯，只需已构成违法，就都能够作为屡次违法中的一次，除非不能点评为违法。对这样的根本理论问题不能不置可否，也不能故意去寻觅理由“灵敏对待”。至于确定“屡次”之后处刑轻重的问题，不是确定“屡次”时应该考虑的。关于屡次违法中，有一次乃至两次以上为未完结形状的，相同能够适用从轻或许减轻的规矩。这个并不违反刑法的相关理论，也是与罪责刑相适应准则相吻合的。⑦ 下面试举一例。某甲(1971年出世)在2007年2月底掠夺别人现金500元，3月的一天又与某乙一同合谋掠夺某农村信用社，就在两人准备好作案工具后，某乙偶尔从电视上看到一个掠夺银行被判处死刑的事例，感到十分惊骇，立刻跟甲商议抛弃这次掠夺，甲也赞同了。一个月后的一个黄昏，某甲走在大街上看到某女手中拿玩一个美丽的手机，登时心生恶念，随手将该女推倒在地，抢走其价值2400元的手机。本案能否定性为“屡次掠夺”，关键在于对某甲第2次与人合谋掠夺金融机构后又抛弃的行为是否能确定建立掠夺罪。笔者以为，某甲与人合谋将金融机构作为掠夺方针，其行为已构成掠夺金融机构的连续犯，与其他两次掠夺违法一同，建立“屡次掠夺”。只不过对某甲第2次掠夺信用社的连续行为应当在量刑时(是否从轻、减轻处分)加以考虑。
五、余论：一点立法主张
对屡次违法的立法问题，有的学者安身罪数形状理论指出，立法将屡次行为作为一罪的根本违法构成或许加剧违法构成处置的立法形式不尽合理。“不如依据屡次行为的不同状况，依据刑法的根本理论规矩依法处断。”[19]笔者不赞同这种否定现行立法形式的观点。但从我国现行刑法和司法解说有关“屡次违法”的标准来看，相同性质的违法缺少立法上的协谐和共同性，仍是有待完善的。
以侵略产业类违法为例。如前所述，刑法规矩屡次违法的一个重要原因，在于侵略产业的价值巨细不是判别此类违法社会损害性的仅有标准，依据这种考虑，加上入户偷盗和扒窃现象严峻，立法将“屡次偷盗”与“数额较大”并排作为偷盗罪根本违法构成的客观要素之一。与此一同，1998年最高人民法院《审理偷盗案子的解说》第五条之(十二)又规矩，“屡次偷盗构成违法，……应当累计其偷盗数额”。尽管该解说关于屡次偷盗数额的累计办法不同于一般直接累计违法数额的办法，刑法及司法解说共同对偷盗罪规矩了“屡次违法”(根本罪)和“累计核算”(构成违法为条件)违法数额的两层形式。可是，刑法并没有对与偷盗罪性质十分挨近的争夺罪，⑧ 以及欺诈等其他产业违法作相同的规矩，咱们需求加以重视。
争夺违法作为常见多发的产业违法之一，损害性也很大。而依据《刑法》第267条的规矩，对那些施行屡次争夺但每次争夺都没有到达“数额较大”的行为无以治罪。为此，2002年7月16日《最高人民法院关于审理争夺刑事案子详细运用法令若干问题的解说》第二条第二款清晰规矩，“未经行政处分处理，依法应当追诉的，争夺数额累计核算”。该解说第二条还对“一年内争夺三次以上的”进行了规矩，但它仅仅作为根本罪从重处分的情节，以及当争夺数额挨近“数额巨大”和“数额特别巨大”时，成为建立争夺加剧犯的条件之一。这样的规矩，尽管也可概括为两层形式，与偷盗罪相似，但不管是对屡次违法的规矩，仍是对违法数额的累计办法，二者并不共同。再看欺诈罪，因为刑法对欺诈罪没有规矩违法数额能够累计核算，实践中关于屡次欺诈的总额到达起刑点，但每次的数额均未达起刑点的，能否按违法处理也呈现过争议。依据最高人民法院1996年12月16日《关于审理欺诈案子详细运用法令的若干问题的解说》第九条规矩，“关于屡次进行欺诈，并今后次欺诈资产偿还前次欺诈资产，在核算欺诈数额时，应当将案发前现已偿还的数额扣除，按实践未偿还的数额确定，量刑时可将屡次行骗的数额作为从重情节予以考虑。”有人以为，这儿的“扣除”，便是累加后的扣除。[20]笔者却以为，该条解说首要针对的是骗后次还前次的欺诈景象，这时(若构成违法的话)其违法数额应当减去偿还前次的那一部分，且屡次行骗的数额只作为量刑时的从重处分情节。该解说表述的格局和意思的确比较含糊，并没有清晰屡次欺诈的违法数额能够累加核算。这就闪现出欺诈罪在施行“屡次”欺诈行为时怎样确定违法数额与偷盗罪和争夺罪都存在差异。而同为侵略产业类违法，这样的差异恐怕也需求立法改善。现实上，《刑法批改案(八)》就将“屡次敲诈勒索”增加为敲诈勒索罪的客观方面构成要件之一了。
为此，笔者主张，在供认偷盗违法确有其特别之处(如入户偷盗、扒窃严峻)需给予特别规矩外，其他侵略产业类违法虽不必将“屡次”规矩为根本罪客观方面的构成要素之一，但对屡次争夺、欺诈，以及聚众哄抢、职务侵占等侵略产业类法益的违法，有必要在刑法中清晰共同采纳累计核算违法数额的立法形式。在立法技术上，能够集中于一个刑法条文进行表述，这样并不会使刑法条文复杂化。⑨ 这不只使刑法标准愈加和谐共同，并且有利于防止司法解说“头痛医头”，“各自为营”，引发不必要的争议。因为掠夺罪无须考虑违法数额，天然不在该法条的规模之中。而关于此规模外的其他少量违法，假如“屡次”施行的，一般只作为量刑情节考虑，不在条文中表述，可依据实践状况由司法解说进行规矩。当然，以上累计核算违法数额的立法形式关于贪婪受贿等损害不同法益但包括必定经济利益的违法是否也一概适用，则可另作讨论。
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