试论“知名商品”的反不正当竞争法的保护

一、事例 一美国时髦品规划、出产商甲于2009年夏天推出一款新的产品A，因为宣扬手法到位、品牌闻名度高，出售成绩体现不菲，不久出产商甲发现北京、成都、沈阳、哈尔滨等城市很多出现仿冒其产品外包装潢的现象，很快这种现象影响到了甲的出售成绩，所以恳求北京集佳律师事务所署理投诉、诉讼等事务，假如这种运作形式成功，在推出新产品之前甲欲采纳这种形式作为我国大陆商场推广的法宝”。 二、事例剖析 知识产权的维护形式与有形产业权的维护形式不同。在知识产权范畴，因为大多触及权力人的智力劳动成果权的维护，与有形产业的维护形式不同，因而在现实生活中形成了很多侵权现象的发作，比方甲具有动产A的一切权，乙非法占有而不返还，甲彻底能够依照民事诉讼法的规则恳求法院断定乙返还原物；而甲若具有一项专利技能A，乙抄袭后自我出产、出售，此刻甲是无权恳求法院断定乙的返还原物之诉”的，原因就在于专利技能的无形性。 而知识产权范畴的各品种型权力的维护方法也各不相同。如专利权人发现侵权人侵略其专利技能，能够依照专利法恳求法院阻止该行为。侵略商标权、著作权、植物新品种权、集成电路布图规划者权的行为也是如此，因为知识产权各部分法均对以上典型侵权类型作了明文规则，在维护手法和救助途径上均显得比较强势”，此品种型的知识产权维护此处可称谓强势主义维护形式”；而知识产权范畴的侵权行为救助途径除了以上典型类型外，还包含商业秘密维护、闻名产品的特有标识维护等反不合理竞赛法的兜底条款维护形式”。 《中华人民共和国反不合理竞赛法》第五条第二项规则的景象便是归于兜底条款维护形式”的范畴，运营者不得私行运用闻名产品特有的称号、包装、装潢，或许运用与闻名产品近似的称号、包装、装潢，形成和别人的闻名产品相混杂，使购买者误以为是该闻名产品。需求指出的是，产品的商标、外观都能够通过取得相应知识产权而受维护，可是因为产品称号、包装、装潢不是通过注册公示于众而遭到法定维护的权力，因而法令并不维护一切产品的称号、包装、装潢，而仅仅关于闻名产品”的称号、包装、装潢有约束的供给反不合理竞赛法上的维护，而关于非闻名产品的包装、装潢并不供给反不合理竞赛法上的维护。不难看出这是《反不合理竞赛法》维护闻名产品，阻止别人仿冒闻名产品特有称号、包装、装潢的法令依据。本事例便是归于这品种型。那么在法令实践中，怎么运用现有法令依据维护闻名产品按捺不合理竞赛行为呢？下面就闻名产品的意义及仿冒闻名产品行为的构成要件等问题进行相关的讨论。 三、闻名产品”的反不合理竞赛法维护 《中华人民共和国反不合理竞赛法》尽管规则了闻名产品”的反不合理竞赛法维护，可是没有对闻名产品的确认规范、确认主体、确认时刻以及详细的特有称号、包装、装潢”或许相同、近似”运用作出详细的规则，那么在司法实践中，怎么对闻名产品”适用《反不合理竞赛法》维护成为难点，司法可操作性不强。下面仅就闻名产品”反不合理竞赛法维护的构成要件以及操作方法在理论层面进行论述，以飨读者： （一）闻名产品”的确认规范 闻名产品作为法令概念一般出现在反不合理竞赛法中。如日本1990年修订的《反不合理竞赛法》第一条规则：阻止行为人对闻名的别人的名字、商号、商标、产品的容器或许包装或许其他任何用于别人产品或服务的标识作相同或近似的运用，而导致与别人的产品、运营场所或服务发作混杂的行为。不难看出日本反不合理竞赛法维护的各种商业符号的条件便是具有必定闻名度 [1]。 关于闻名产品的确认规范，从《反不合理竞赛法》的层面来看，并没有给出清晰的界定，可是国家工商总局公布的行政规章，即《关于阻止仿冒闻名产品特有的称号、包装、装潢的不合理竞赛行为的若干规则》（以下简称《若干规则》”）第4条第1款中清晰规则了闻名产品的确认规范：产品的称号、包装、装潢被别人私行作相同或许近似运用，足以形成购买者误认的，该产品即可确认为闻名产品。”国家工商行政管理局公平交易局反不合理竞赛处以为：促进产品闻名的要素是十分复杂的，很难说清楚是由哪些要素决议产品闻名的。产品的品种数以万计，不同的产品所在的商场范畴和竞赛状况不尽相同，从质量、出售时刻、出售区域、出售量、广告宣扬等产品在商场上的实践状况来规则适合于各类产品闻名的详细规范，也是难以做到的，更不或许量化。即便规则出详细规范，也不免有失科学与公平。” [2]不过，《若干规则》第三条第一款也对闻名产品”的确认给出了确认规范界定，即：闻名产品，是指在商场上具有必定闻名度，为相关大众所知悉的产品。第六条对确认主体也作出了要求：县级以上工商行政管理机关在监督查看仿冒闻名产品特有的称号、包装、装潢的不合理竞赛行为时，对闻名产品和特有的称号、包装、装潢一起予以确认。也便是说，县级以上工商行政管理机关在行政投诉处理中应当确认投诉人的闻名产品”资历，不构成闻名产品”的不得适用《反不合理竞赛法》维护。 [3]别的，因为我国现在处于社会主义初级阶段，各区域经济开展不平衡，因而一些地方性法规对闻名产品”的确认也斗胆测验作出了常识性的规则，以企图在某一地域处理这个问题。例如《北京市反不合理竞赛法令》第九条第二款中规则：本条所称的闻名产品是指下列产品，（1）在我国有关部分认可的世界评奖活动中获奖的产品；（2）被省、部级以上政府部分，职业安排或许消费协会确认为名优的产品；（3）为顾客所公认，在相关商场内久负盛名的产品；（4）其他经广泛宣扬，在相关商场内有较高闻名度的产品。又如《上海市反不合理竞赛法令》第八条第二款中规则：前款所称的闻名产品是指，（1）运用经确认的驰名商标或著名商标的产品；（2）经国家有关行政机关、职业总会认可的在世界评奖活动中获奖的产品；（3）为相关顾客所共知的，具有必定商场占有率和较高闻名度的产品。 在司法实践中，人民法院审理了很多的有关闻名产品”法不合理竞赛法维护的事例。2006年12月30日《最高人民法院关于审理不合理竞赛民事案件运用法令若干问题的解说》也对闻名产品”作出了确认规范的规则：在我国境内具有必定的商场闻名度，为相关大众所知悉的产品，应当确认为反不合理竞赛法第五条第（二）项规则的闻名产品”。人民法院确认闻名产品，应当考虑该产品的出售时刻、出售区域、出售额和出售目标，进行任何宣扬的持续时刻、程度和地域规模，作为闻名产品受维护的状况等要素，进行归纳判别。原告应当对其产品的商场闻名度负举证职责。在哈尔滨啤酒有限公司诉哈尔滨圣士丹啤酒反不合理竞赛案中，法院在判定书中确认闻名产品”的理由也是能够值得学习的：通过法庭查询，哈尔滨中级人民法院查明如下现实，哈尔滨啤酒有限公司成立于1900年是我国最早的啤酒出产企业，哈尔滨啤酒是该公司的首要品牌，通过一百多年的开展该公司组成以哈尔滨啤酒品牌为首的哈啤集团，现在是东北区域最大的啤酒出产企业，年产量到达150万吨，并在各媒体上投入一亿多元广告费来宣扬哈啤”品牌，其闻名度日渐进步。出售地遍及二十多个省，并远销欧、亚二十多个国家和区域，2002年哈尔滨啤酒的单个品牌产销量在全国同业中排第三位，据此哈尔滨中级人民法院以为依据出产出售的时刻、地域、产销量、商场占有率、产品在同类产品中的排名，商家为产品宣扬所作的广告投入以及该产品为顾客熟知的程度等状况判别，哈尔滨啤酒有限公司出产的啤酒能够确认为闻名产品” [4]。 在司法实践中，为了战胜闻名产品”确认难的问题，有人提出了反推准则”，从作用来看战胜了以上缺少，是对现在闻名产品”确认规范的创新和打破。如有法官以为：在司法实践中，确认行为人是否以不合理竞赛行为对别人的‘闻名产品’进行了侵权，首要选用‘反推准则’，即只需证明行为人的确私行运用了与别人产品相同或许近似的称号、包装、装潢，即可确认行为人施行了侵略别人‘闻名产品’的不合理竞赛行为，至于该‘闻名产品’所得的有关奖赏，可作为该‘闻名产品’闻名程度的参阅。” [5]全国人大法工委民法室对《反不合理竞赛法》的解说也阐明晰这一点：怎样把握什么样的产品是闻名产品？……能够划个较宽的规范，便是私行运用或许近似运用别人的产品称号、包装、装潢，一般即能够为别人的产品是闻名产品。不然，为什么不用自己的产品称号、包装、装潢，而要去私行运用或许近似运用别人的产品称号、包装、装潢呢？原因便是别人的产品具有必定的闻名度，比较热销。” [6] （二）特有称号、包装、装潢的确认 《若干规则》第三条：本规则所称特有，是指产品称号、包装、装潢非为相关产品所通用，并具有明显的差异性特征；特有的称号，是指闻名产品独有的与通用称号有明显差异的产品称号，但该称号现已作为商标注册的在外；包装，是指为辨认产品以及便利带着、储运而运用在产品上的辅佐物和容器；装潢，是指为辨认与美化产品而在产品或许其包装上附加的文字、图画、颜色及其排列组合。 首要需求阐明的是，判别特有称号、包装、装潢”应当弄清楚是谁特有，依照《反不合理竞赛法》的规则，应当是闻名产品特有的，假如是刚刚进入商场的十分不闻名的产品特有的称号、包装、装潢”，法令不予维护。 其次，《最高人民法院关于审理不合理竞赛民事案件运用法令若干问题的解说》也对特有称号、包装、装潢”作了约束性规则，在不同地域规模内运用相同或许近似的闻名产品特有的称号、包装、装潢，在后运用者能够证明其好心运用的，不构成反不合理竞赛法第五条第（二）项规则的不合理竞赛行为。因后来的运营活动进入相同地域规模而使其产品来历足以发作混杂，在先运用者恳求责令在后运用者附加足以差异产品来历的其他标识的，人民法院应当予以支撑。 具有差异产品来历的明显特征的产品的称号、包装、装潢，应当确认为反不合理竞赛法第五条第（二）项规则的特有的称号、包装、装潢”。有下列景象之一的，人民法院不确认为闻名产品特有的称号、包装、装潢：（1）产品的通用称号、图形、类型；（2）仅仅直接标明产品的质量、首要原料、功用、用处、分量、数量及其他特色的产品称号；（3）仅由产品本身的性质发作的形状，为取得技能作用而需有的产品形状以及使产品具有实质性价值的形状；（4）其他缺少明显特征的产品称号、包装、装潢。关于通过运用取得明显特征的，也能够确认为特有的称号、包装、装潢。 闻名产品特有的称号、包装、装潢中含有本产品的通用称号、图形、类型，或许直接标明产品的质量、首要原料、功用、用处、分量、数量以及其他特色，或许含有地名，别人因客观叙说产品而合理运用的，不构成不合理竞赛行为。 产品称号、包装、装潢非为相关产品所通用，并具有明显的差异性特征的特有称号、包装、装潢”因闻名产品”的闻名度”不同而遭到影响，有或许会出现从量变到突变的风险：依据商标的淡化理论，一个闻名产品特有的称号、包装、装潢被别人长时间在相关产品上很多运用，必然减弱这一闻名产品特有的称号、包装、装潢，使得其差异于相关产品的明显的差异性特征被淡化”。 （三）相同”或近似”运用的判别 在我国境内进行商业运用，包含将闻名产品特有的称号、包装、装潢用于产品、产品包装以及产品交易文书上，或许用于广告宣扬、展览以及其他商业活动中，应当确认为反不合理竞赛法第五条第二项规则的运用”。这是《最高人民法院关于审理不合理竞赛民事案件运用法令若干问题的解说》对运用”的界定。 私行制作、出售别人闻名产品特有的包装、装潢的行为，其法令结果足以导致商场混杂，归于《反不合理竞赛法》所指的私行运用闻名产品特有的包装、装潢的不合理竞赛行为，即不只自己制作别人闻名产品的包装、装潢并用于自己制作或许出售的产品上归于仿冒行为，单纯地制作、出售别人闻名产品包装、装潢而并不自用的行为也相同构成仿冒行为。一起，出售明知或许应知是仿冒闻名产品特有的包装、装潢的产品的行为，相同构成上述不合理竞赛行为 [7]。 侵权主体的片面要件在所不管，成心或许过错均应当承当职责。即只需确认侵权嫌疑人私行运用闻名产品特有的包装、装潢的即可构成不合理竞赛行为，如：宣扬、展览等运用。当然，能够证明出售的产品不知道是仿冒闻名产品特有的包装、装潢的产品的行为，不归于上述不合理竞赛行为。 运营者不得私行运用闻名产品特有的称号、包装、装潢，或许运用与闻名产品近似的称号、包装、装潢，意指运营者不得运用与闻名产品特有的称号、包装、装潢相同的标识，也不得运用与闻名产品特有的称号、包装、装潢近似的标识。此处要害点应该是近似”的判别规范，至于相同”应该依照彻底掩盖准则”或许如出一辙”来了解比较适宜。《若干规则》第五条对此作了规则：对运用与闻名产品近似的称号、包装、装潢，能够依据首要部分和全体形象附近，一般购买者施以一般注意力会发作误认等归纳剖析确认。一般购买者现已发作误认或许混杂的，能够确认为近似。 一般注意力”相关于仔细认真比对”相对，只需是一般购买者做到了一般注意力”要求仍会发作误认或许混杂，那么即可确认为近似”运用。 《最高人民法院关于审理不合理竞赛民事案件运用法令若干问题的解说》规则，确认与闻名产品特有称号、包装、装潢相同或许近似，能够参照商标相同或许近似的判别准则和方法。依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法令若干问题的解说》以及《国家工商行政管理局关于商标行政法令中若干问题的定见》的规则，确认商标相同或许近似依照以下准则进行：1、相关大众一般注意力准则：即以相关顾客和运营者的一般注意力为规范判别。2、全体比对、要部比对和阻隔比对准则：既要进行对商标的全体比对，又要进行对商标首要部分的比对，比对应当在比对目标阻隔的状态下别离进行；3、判别商标是否近似，应当考虑恳求维护注册商标的明显性和闻名度。 （四）导致商场混杂或误认 依据《最高人民法院关于审理不合理竞赛民事案件运用法令若干问题的解说》第四条规则，足以使相关大众对产品的来历发作误认，包含误以为与闻名产品的运营者具有答应运用、相关企业联络等特定联络的，应当确认为反不合理竞赛法第五条第（二）项规则的形成和别人的闻名产品相混杂，使购买者误以为是该闻名产品”。在相同产品上运用相同或许视觉上根本无差别的产品称号、包装、装潢，应当视为足以形成和别人闻名产品相混杂。 大多数国家法令规则的误认一般都包含两种形状，即一是业已引起误认，二是有误认的风险而没有实践引起误认。我国《反不合理竞赛法》第5条第（2）项关于或许引起误认的情未予明示，而其遣词更象不供认或许误认的景象。可是，国家工商局《若干规则》第2条规则：前款所称使购买者误以为是该闻名产品，包含足以使购买者误以为是该闻名产品。”这种解说无疑是十分恰当的。这一规则标明，我国的误认包含实践误认和或许误认两种形状。也即，仿冒产品只需有引人误认之虞”，就能够构成不合理竞赛行为，而不用要求业已发作实践误认。例如，在黑龙江省庆安酿酒厂私行运用与呼兰河”牌大高粱酒近似装潢一案中，仅仅出产了9800箱一元康夫”牌大高粱酒，没有完成赢利，应该是没有出售出去，因而归于足以引起误认之虞而被工商行政管理机关查办的景象。 咱们也能够参阅台湾《商标混杂误认之虞查看基准》的观念，判别二商标间有无混杂误认之虞，应参阅之相关要素，，经归纳参酌国内外事例所提及之相关要素，收拾出下列八项要素，（1）商标辨认性之强弱；（2）商标是否近似暨其近似之程度；（3）产品/服务是否相似暨其相似之程度；（4）先权力人多角化运营之景象；（5）实践混杂误认之情事；（6）相关顾客对各商标了解之程度；（7）系争商标之申请人是否好心（8）其它混杂误认之要素。 （五）确认机关 《反不合理竞赛法》规则了反不合理竞赛行为的监督查看部分，即县级以上人民政府工商行政管理部分对不合理竞赛行为进行监督查看；法令、行政法规规则由其他部分监督查看的，依照其规则。被危害的运营者的合法权益遭到不合理竞赛行为危害的，也能够向人民法院提起诉讼。据此能够判别，《反不合理竞赛法》第五条第二项规则的仿冒行为的确认机关应该是：县级以上工商行政管理机关和人民法院，其他任何单位和个人都无权确认。 《若干规则》对确认方法也做出了相应规则，县级以上工商行政管理机关在监督查看仿冒闻名产品特有的称号、包装、装潢的不合理竞赛行为时，对闻名产品和特有的称号、包装、装潢一起予以确认。相应的人民法院审理仿冒行为也应当对闻名产品特有的称号、包装、装潢一起进行确认。 县级以上工商行政管理机关在监督查看不合理竞赛行为时，有权行使下列职权，（1）依照规则程序问询被查看的运营者、好坏联络人、证明人，并要求供给证明材料或许与不合理竞赛行为有关的其他材料；（2）查询、仿制与不合理竞赛行为有关的协议、帐册、单据、文件、记载、事务函电和其他材料；（3）查看与本法第五条规则的不合理竞赛行为有关的资产，必要时能够责令被查看的运营者阐明该产品的来历和数量，暂停出售，听候查看，不得搬运、藏匿、毁掉该资产。 四、闻名产品”特有称号、包装、装潢的救助途径 《反不合理竞赛法》第二十一条第二款规则，运营者私行运用闻名产品特有的称号、包装、装潢，或许运用与闻名产品近似的称号、包装、装潢，形成和别人的闻名产品相混杂，使购买者误以为是该闻名产品的，监督查看部分应当责令中止违法行为，没收违法所得，能够依据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款；情节严重的能够撤消运营执照；出售伪劣产品，构成犯罪的，依法追查刑事职责。因而被人民法院或许县级以上工商行政管理机关确认为仿冒行为”的，应当承当相应的行政职责、民事职责，构成犯罪的还应当承当刑事职责。 （一）行政职责追查 在我国侵略知识产权的行为，依照法令规则均能够采纳诉诸行政途径或许司法途径处理，实践中多以行政救助途径为主，而且通过证明行政制裁手法在我国现阶段还的确是必不可少的 [8]。依照法令法规的规则，监督查看机关能够采纳的的行政救助手法首要包含：责令中止违法行为、没收违法所得、罚款、撤消运营执照等。《北京市反不合理竞赛法令》还对无故阻碍法令部分监督查看的行为给出了相应的处分规则，以保证监督查看的威望和施行，监督查看部分在监督查看不合理竞赛行为时，被查看的运营者成心延迟或许不照实供给有关材料和状况的，能够依据情节，对有关职责者处以5000元以下的罚款。 （二）民事职责救助 《反不合理竞赛法》除规则了行政救助手法之外，还在第二十条对侵权人所应承当的民事职责作了规则，运营者违背本法规则，给被危害的运营者形成危害的，应当承当危害补偿职责，被危害的运营者的丢失难以核算的，补偿额为侵权人在侵权期间因侵权所取得的赢利；并应当承当被危害的运营者因查询该运营者危害其合法权益的不合理竞赛行为所付出的合理费用。被危害的运营者的合法权益遭到不合理竞赛行为危害的，能够向人民法院提起诉讼。 确认仿冒行为”的危害补偿额，能够参照确认侵略注册商标专用权的危害补偿额的方法进行。《商标法》第56条对侵略商标专用权的危害补偿方法作了清晰规则：侵略商标专用权的补偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所取得的利益，或许被侵权人在被侵权期间因被侵权所遭到的丢失，包含被侵权人为阻止侵权行为所付出的合理开支。侵权人因侵权所得利益，或许被侵权人因被侵权所受丢失难以确认的，由人民法院依据侵权行为的情节判定给予五十万元以下的补偿。 （三）刑事职责追查 《反不合理竞赛法》还在行政职责、民事职责之外规则了侵权人的刑事职责，即构成犯罪的，依法追查刑事职责。”