合同成立 生效及效力若干问题研究(上)

摘  要本文经过对合同“共同论”和“别离论”的剖析，论述了合同建立及收效的联络与差异。前者是当事人意思自治领域，属现实判别，后者是法令对已建立的合同的点评，为价值判别。只要建立的合同，才干收效。区别两者表现了契约自在准则与国家法令干涉相结合的现代合同法精力。在合同的收效要件中，还应留意区别合同收效应进行的挂号和合同实行中完成权力搬运所进行的挂号。所谓合同的效能是依法建立的合同对当事人发作的法令效能。对合同收效要件满意程度的不同，有不同的效能类型。一起，合同的拘束力和合同法令约束力及合同的法令效能是三个不该混杂的概念，其在存在阶段和内容范围上均有较大差异。此外，本文还从合同建立，收效与效能发作的不同阶段发作的职责形状下手，经过剖析国内外现有的观念和做法，进一步讨论对其职责进行规制的问题。在合同建立前及无效时，为缔约过失职责；合同建立后未收效前，能够缔约过失职责论，合同有用建立后，既或许为违约职责，又或许为缔约过失职责，乃至两者并存。[关键词] 合同建立，合同收效，合同效能，合同拘束力，法令约束力， 法令效能导言《合同法》公布曾经，合同建立、收效及有用问题是我国理论界研讨比较单薄的问题之一。长时间依合同“共同论”观念，对三者不予严厉区别。从而混杂合同的不建立，无效和不收效三个概念。法院往往“依法”作出令当事人利诱的合同无效判定竟高达40%-50%.这种过多过滥的无效合同的确定，不只构成社会财富的糟蹋，并且在很大程度上损害了当事人契约的自在，不利于对当事人意思的尊重，乃至导致民事主体对民商法的信任危机。《合同法》公布今后，理论界和司法界开端对其进行区别。虽学者著作颇丰，然见地各异，议论纷纷，难以对三者和由此而发作的合同拘束力、合同法令约束力、合同效能以及依据其不同阶段而发作的法令职责形状构成共同认识，乃至构成了愈加紊乱的局势。笔者不揣浅薄，企图对合同这一系列理论问题从头予以反思和讨论。一、合同建立与收效的“共同论”和“别离论”所谓“共同论”是指不区别合同的建立及收效，合同建立要件自身就包含合同收效要件内容，故合同建立，便是有用建立。具有法令效能。此种理论发作于罗马法。其时人们普遍以为，缔结合同旨在完成合同所发作的权力和利益，假如建立的合同不能收效，则订约当事人所缔结的合同不过是一纸空文。不能到达其订约的意图。正是因为当事人合意的意图便是要使合同收效，罗马法规则了“一起建立准则（prinzip der simultanitot oder Simultan Erreichung）”[1].以为法令行为之建立有必要与其效能一起为之，故权力发作原因之现实，非要件悉数具有，不发作法令之作用。即合同建立与否除要考虑合同当事人是否达成协议或意思表明共同外，还应考虑合同当事人是否具有缔约才能，合同内容是否合法等要素。不过，在德国或法国继受罗马法时，已底子改变了这一准则。依据台湾学者王伯琦先生的解说，作出这种更改的原因在于罗马法非常着重法令行为方法，而忽视了当事人的意思。一旦法令行为的方法得到恪守，行为天然有用，因而不必要区别法令行为的建立与收效问题。而自文艺复兴今后，本位主义思潮在欧洲勃兴意思主义在民法中占有首要位置，法令行为的方法逐步退居其次，这就有必要区别法令行为的建立与收效，不建立与无效问题。[2]  故“别离论”由此发作，合同的建立和收效严厉区别开来，各有其自己的构成要件。合同建立与否，首要看缔约人之间就某一事项或行为是否达成协议或意思表明共同，而缔约人是否具有缔约才能，合同内容是否合法等就属收效领域了。建立的合同契合收效要件的有用，不契合收效要件的，或许导致无效、可吊销、效能待定。