廉洁协议的效力认定与应对

一、廉洁协议之缘起
为了呼应党中央反腐倡廉的召唤，各党政机关早就掀起一股“施行廉洁许诺制”的热潮。近几年这种“廉洁许诺制”的适用范围更是不断扩大，2012年我国农业开展银行印发了《关于施行廉洁从业许诺制的告诉》。这是否意味着，民商事范畴的“廉洁协议”的适用源于各党政机关施行的“廉洁许诺制”?或许说我国阅历的是一个由“单独廉洁许诺制”向“两边或多方的廉洁协议制”开展的轨迹?
答案是否定的。民商事范畴的“廉洁协议”的引进远远早于“廉洁自律许诺制”在政治范畴的适用。
上海市建造委员会和督查委员会早在1997年4月24日就曾联合发布《上海市建造工程承发包两边签定廉洁协议的暂行规矩》。据该规矩，从1997年5月1日起，在上海市施工项目中建造工程承发包方在签定建造工程承发包合同的一起有必要签定廉洁协议，签定廉洁协议成为工程项目报建、收取施工许可证的条件之一。
但此刻廉洁协议的适用在地域上还有约束，廉洁协议在民商事范畴的广泛适用则始于原卫生部2012年9月18日发布的《关于加强公立医疗组织廉洁危险防控的辅导定见》。《辅导定见》规矩医疗组织与供货商签定购销合同，有必要一起签定廉洁协议，或将廉洁协议载入购销合同。尔后，在日益高涨的反腐浪潮的推进下，廉洁协议在建造工程合同、劳动合同、生意合同中均得到遍及适用，乃至司法实践中关于廉洁协议的争议也日渐增多。
二、廉洁协议在民商事范畴的详细适用
归纳相关媒体报道，廉洁协议在民商事范畴普适化的现象现已凸显。
从适用规划看，廉洁协议在民商事范畴普适化的现象很直观。我国电信四川公司在2009年曾与中兴、华为、烽烟通讯等20家供货商签署廉洁协议。2010年2月12日，上海世博会业务和谐局与560多家世博服务供货商签署廉洁协议。
从适用的合同类型看，廉洁协议现已被广泛适用于包含生意合同在内的各类民商事合同。网络上乃至存在比如建造工程费廉洁协议、供货商廉洁协议、职工廉洁协议、财政廉洁协议等多种廉洁协议范本。
从适用主体看，廉洁协议的适用现已打破协议一方是公权力掌控者的约束。一个典型的比如便是，广西省桂林市荔浦县上规划的民营企业中的70%都签定了来往廉洁协议。从这个意义上说，廉洁协议的功用现已从单纯避免政治权力糜烂迈向更为广泛意义上的避免商业贿赂和企业糜烂。
现在民商事实务中当事人约好的违背廉洁协议需求承当的违约职责能够被归纳为以下三类：支付廉洁违约金、支付廉洁确保金和施行廉洁让利。
关于廉洁违约金，在西安力阳快运有限公司与中扬电气股份公司公路货物运输合同纠纷中，被告中扬公司提起反诉，以为力阳公司与中扬公司的杜某歹意勾结，危害中扬公司的合法权益，恳求法院判令力阳公司支付廉洁违约金合计459405元。
关于廉洁确保金，在上海金日冷却设备有限公司与宜章弘源化工有限公司收购装置合同纠纷中，两边在《收购装置合同》中清晰约好了廉洁确保金，规矩被告分四次付款，一旦原告违背廉洁协议，被告将不再负有支付剩下金钱的职责，该剩下金钱就相当于原告支付给被告的廉洁确保金。
关于廉洁让利，在辛华与大连鼎丰利华置地有限公司生意合同纠纷中，两边在生意合同中进一步约好了廉洁协作协议，规矩乙方任何人员向甲方纳贿，乙方均自愿在原合同的基础上让利20万元。
三、廉洁协议在民商事适用中的泛化或许引发的问题
从现有的法令结构看，虽然对商业贿赂的规制表现在刑事、行政和民事多个维度，但无论是公法的规制仍是私法的规制，我国对商业贿赂的规制采纳的首要仍是过后制裁，但过后制裁有其固有的缺点。据此，依据合同自在的准则，引进廉洁协议这种事前预防措施于法有据，于完善反腐系统、改进反腐功效必定有利。但不行忽视的是，在廉洁协议现已成为要求违约方依照约好支付经济价值的依据的布景下，无论是廉洁协议的载入仍是廉洁协议中有关违约职责的约好都应当秉持自在的准则，而且关于权力和职责的分配也应当恪守公正的准则。
从法令实践看，《上海市建造工程承发包两边签定廉洁协议的暂行规矩》将签定廉洁协议作为工程项目报建、收取施工许可证的条件之一;《关于加强公立医疗组织廉洁危险防控的辅导定见》将签署廉洁协议作为签定医药购销合同的必备条件，这都标明在公权力的介入下签署廉洁协议现已成为签署合同的强制性的前置程序。更严峻的是，廉洁协议有关权力和职责的分配逐步脱离了公正的轨迹，理由在于，虽然《上海市建造工程承发包两边签定廉洁协议的暂行规矩》规矩了乙方不得纳贿和发现甲方工作人员违背协议的陈述职责，但一起也规矩了甲方对告发事实和严格恪守廉洁协议的乙方，在同等条件下给予承受后续工程的优先约请招标权，而后来演化的某些协议版别仅规矩一方不得纳贿和发现对方纳贿陈述的职责，权力和职责彻底别离，廉洁协议变成一方使用手中的权力或许具有的经济优势压榨相对方的东西。以上标明，廉洁协议在民商事范畴适用的泛化所带来的负面影响逐步凸显。问题在于，法令实践中相对方怎么取得救助呢?
四、廉洁协议的效能确认与应对
笔者以为，法院在确认廉洁协议的效能时应结合合同当事人各方在职业中的经济位置对廉洁协议进行本质检查，不然，仅凭方法检查就简单堕入这样一种自证的逻辑循环：廉洁协议是合同的一部分，而合同是在当事人各方充沛洽谈的基础上签定的，故廉洁协议当然不是霸王条款然后不能被以为是无效或可吊销的。
详细而言，在现行的法令结构下，合同相对方能够挑选的救助途径首要便是充沛使用《民法通则》和《合同法》关于合同效能的规矩去否定廉洁协议的效能。结合《合同法》的相关规矩，依据案子的详细景象进行个案剖析，适用《合同法》中有关合同条款的一般效能确认规矩。
(一)适用格局条款的效能确认规矩
适用该规矩的条件在于确认廉洁协议是否归于格局条款?依据《合同法》第三十九条第二款的规矩，格局条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在缔结合一起未与对方洽谈的条款。
据此，格局条款的本质特征不在于是否针对不特定的目标也不在于是否提早拟定，而在于相对方在客观上不或许与格局合同的供给方进行讨价还价，这种观念得到了司法实践的支撑。在顾俊诉上海交通银行储蓄合同纠纷中，法院以为“格局条款中所说未与对方洽谈并非指没有洽谈，而是指客观上不或许进行洽谈，对方只能挑选承受或回绝”。
而如前面所述，虽然廉洁协议未必是一方当事人事前拟定并广泛运用于与不特定目标缔结的合同，在方法上也阅历了要约和许诺两个阶段，契合方法上洽谈的特征，但却归于在客观上不或许进行洽谈的景象，签署廉洁协议乃至已成为签署合同的强制性的前置程序。从这个视点看，廉洁协议在中心特征上现已类同于格局条款，相对方能够适用《合同法》中有关格局条款效能确认规矩确认廉洁协议的效能。
《合同法》第三十九条第一款规矩，选用格局条款缔结合同的，供给格局条款的一方应当遵从公正准则确认当事人之间的权力和职责，并采纳合理的方法提请对方留意革除或许约束其职责的条款，依照对方的要求，对该条款予以阐明。《合同法解说(二)》第九条进一步规矩，供给格局条款的一方当事人违背《合同法》第三十九条第一款关于提示和阐明职责的规矩，导致对方没有留意革除或许约束其职责的条款，该格局条款归于可吊销条款。
据此，供给廉洁协议的一方不仅在方法上有必要实行法定的提示和阐明职责，在本质上还需求依照公正准则确认权力和职责的分配，不然，虽然《合同法》及相应的司法解说对怎么确认“扫除对方首要权力”没有作出清晰的规矩，但结合《合同法》第五条、第六条规矩，仍可确认该廉洁协议存在效能瑕疵，或许可吊销，或许无效。
(二)适用《合同法》有关合同条款的效能确认的一般规矩
廉洁协议具有合同的特征，当然可适用《合同法》中有关合同条款的效能的一般规矩。《合同法》第五十四条规矩，下列合同，当事人一方有权恳求人民法院或许裁定组织改变或吊销：(二)在缔结合一起显失公正的。那么，问题在于，怎么确认“显失公正”呢?依据《民通定见》第七十二条的规矩，一方当事人使用优势或使用对方没有经验，致使两边的权力与职责显着违背公正、等价有偿准则的，能够确以为显失公正。
在《最高人民法院公报》2007年第2期发布的“天津开发区家乡房地产营销有限公司诉天津森得瑞房地产运营有限公司特许运营合同纠纷案”中，二审法院对涉诉的《加盟特许运营合同》、《解除合同协议书》中的竞业禁止和保存商业秘密条款是否显失公正需求调查的一个点便是，合同一方是否成心使用其在经济上或其他方面的优势位置，使对方难以回肯定其显着晦气的合同条件。
五、结语
实践中越来越多的廉洁协议仅规矩一方不得纳贿和发现对方纳贿陈述的职责及违约职责，却未规矩另一方索贿或许收纳贿赂应当承当的职责，这一特征至少标明廉洁协议当事人之间的职责不存在对价联系，即廉洁协议在性质上归于单务合同。但无论是从刑法理论来看仍是从民商事实践来看，纳贿和纳贿行为之间都具有一种相互依存、互为条件的联系，从这个视点来看，廉洁协议一旦违背应当是协议两边违约。
进一步讲，违背廉洁协议所涉金额巨大，当事人违背廉洁协议往往需求承当的不仅仅是民事违约职责，还包含刑事职责。据此，咱们需求考虑的一个深层次的问题便是廉洁协议的违约方能否以承当民事职责作为革除刑事职责的条件，以及法院追究其刑事职责后当事人能否持续要求其承当民事违约职责?
一般以为，现代刑法既要保证国家惩罚权的完成，又要维护被害人的权益。因此，从刑法的维护意图来看，故不能以承当刑事职责作为革除民事职责的条件。但以民事补偿职责的承当代替或减轻刑事职责却极具实践价值，由于它不仅有利于调集行为人及其家族补偿的积极性，充沛维护被害人的合法权益，表现了恢复性司法理念的应有之义，也表现了现代刑法理论所着重的刑法的谦抑性的特征。