PPP项目的法律风险有哪些
来源：听讼网整理 2019-02-25 13:47
跟着项目融资的展开，有一个词PPP(Public-Private Partnership，公私合伙或合营，又称公私协力)开端呈现并越来越盛行。那PPP项目的法令危险有哪些?怎么躲避PPP项目的法令危险?下文为我们整理了相关常识。
PPP项目的法令危险有哪些
一、项目立项有关法令危险
PPP 项目大多为基础设备或公共服务设备项目，需求在招募社会资本之前完结项目立项。依据国家展开和变革委员会令第11号《政府核准出资项目办理办法》、国务院国发[2014]53号《关于发布政府核准的出资项目目录的告诉》(现在已更新至2014年本)以及项目所在地的出资项目办理办法有关规则，立项请求触及发改委、疆土、环保、规划等相关部分。项目立项办理分核准和存案两种，企业出资建造政府核准的出资项目目录内的固定财物出资项目，须依照规则报送有关项目核准机关核准;若出资建造核准目录外的项目，施行存案办理。
社会资本在出资决议方案之前应查明项目出资立项有关法令方针，保证项目可以依法立项并精确预估立项工作量及投入，以便在项目出资以及与政府权力义务分配上作出相应组织。
二、PPP项目辨认及退出有关法令危险
PPP项目辨认承认由政府主导完结，但近来也呈现了不少假伪PPP项目，终究使项目堕入PPP项目合规性窘境，从而影响政府收购及相关优惠支撑方针的执行。因而，社会资本需求核对拟出资的PPP项目辨认承认成果。
依据现行PPP方针规则，政府应将项目列入本级政府PPP备选项目并年度开发方案，由本级财政部分(政府和社会资本协作中心)会同职业主管部分一起挑选承认，详细由财政部分(政府和社会资本协作中心)会同职业主管部分，展开物有所值点评工作和财政承受才能证明，通“两个证明”后，由本级政府出具PPP项目立项批复。社会资本方应及早核对PPP项目上述辨认承认文件及其有效性。
此外，在PPP项目“能进能出”准则下，关于确已经过PPP项目辨认的项目，社会资本方应在项目施行过程中，尽或许使项目继续满意PPP项目各项必备特征，避免被主管部分清出PPP项目。
三、收购价款归入预算有关法令危险
在政府收入开销施行全口径预算办理准则下，各级政府、各部分、各单位的开销有必要以经同意的预算为依据，未列入预算的不得开销;本级人大有权吊销本级政府和下一级人民代表大会及其常务委员会关于预算、决算的不适当的决议和指令。因而，为保证社会资本取得出资报答，对触及政府付费或可行性缺口补助的，需求按《预算法》等有关规则，由财政部分制造预算方案报本级政府和人大批阅，经过批阅后再报上级政府存案，而且保证因本项目收购不会导致本级政府担负的PPP项目财政预算开销总额超越本级政府一般公共预算开销的10%。
此外，依据财金[2015]109号文规则，政府应将PPP项目物有所值点评陈述、财政承受才能证明陈述、收购文件、合同文本等重要材料和数据录入财政部政府和社会资本综合信息途径。实务中，社会资本方无法直接查询本级政府参加的其他PPP项目及有关财政预算开销担负状况，无法承认因所拟投项目的添加是否触碰了本级政府一般公共预算开销10%的红线，故应要求政府方进行全面精确的信息发表并在协议中设置有关危险防备条款。
四、项目收购办法有关法令危险
本项危险包含项目收购办法挑选的法令危险和项目收购程序法令危险。现行PPP项目收购规则规则了PPP项目可采纳的公开投标、约请投标、竞争性商洽、竞争性商量和单一来历收购等5种收购办法及其适用条件，项目施行组织应依法挑选契合条件的收购办法并按收购程序施行收购。若过错挑选收购办法或收购程序不妥，或许导致社会资本方中标或成交成果无效。社会资本方特别应留意以下几点：
①若归于依法有必要投标规模的项目的，应经过投标挑选社会资本，不然PPP合同法令效能无法保证;
②收购程序应严厉规范操作，不然收购程序或许因其他(潜在)投标人投诉而受阻;
③ 在将投融资、规划、建造和运营管养一体打包收购的PPP项目中,若社会资本方由出资方和EPC总包方组成联合体投标，应保证项目收购按将社会资本投标和项目EPC总包投标“两标合一标”的办法操作，而非简略的“联合体投标”办法。依据《投标投标法》规则，在一般联合体投标中，要求联合体各方均应当具有承当投标项目的相应才能，均应当具有规则的相应资历条件，而若真实出资方没有EPC总包资质，则会堕入被迫。
④ 依据《投标投标法施行法令》规则，招资人若可以自行建造、出产或许供应，可不再经过投标挑选施工、物资供货商。但该景象仅限于针对“已经过投标挑选的特许经营项目出资人”，若非经投标程序挑选的社会资本方或虽经投标程序但归于非特许经营项目的，相应社会资本方即使自身具有施工承揽或物资供应资质条件，但能否直接作为项目施工承揽方或物资供应方而不进行投标，法令没有清晰作出规则，存在合法性危险。
五、项目施行组织资历有关法令危险
PPP项目施行组织须按PPP方针规则由项目所属县级以上政府清晰授权，未经授权，所签PPP合同效能即存在不确定性。
实务中，有某开发区管委会或其所属办理办公室或当地政府融资途径公司担任PPP项目施行组织的状况，社会资本方核对开发区管委会或其所属办理办公室相关职责权限或授权文件。对当地政府途径公司可以作为政府出资人代表，但若作为PPP项目施行组织尚不契合财政部有关规则。
六、收购价款结算有关法令危险
PPP项目收购价款一般由工程造价及运营管养保护本钱、投融资财政本钱和出资收益几部分组成。
关于项目工程造价应在PPP合同中清晰约好造价结算规范以及价格调整办法，一起设置传导条款以将项目承揽方合理造价款诉求悉数顺畅导入收购价款。需求特别阐明的是，关于基础设备和公共服务项目一般需求进行政府审计，但依据相关司法解释，政府审计成果并不妥然作为两边结算的依据，若政府与社会财物方没有约好项目工程结算终究以政府审计为准的，可以由第三方造价咨询组织按合同约好的计价计量规范出具的造价定论为准进行结算。
即使是社会资本方无法承受工程造价以政府审计为准，应在合同中清晰约好政府审计应遵从的规范，一起应留意约好在政府审计以外但应计入收购价款的金钱的计价计量规范。
七、项目公司股权融资有关法令危险
社会资本或许需求经过项目公司股权融资，相关融资方案或许导致项目公司股权转让、乃至控制权搬运。而政府方一般期望社会资本在协作期限内可以作到安稳继续的出资，因而对项目公司股权转让，特别是控股权搬运甚为灵敏。这就需求在PPP合同中提早预留股权融资运作的空间，不然会使股权融资受阻。
八、当地政府支撑方针有关法令危险
依据《担保法》、国发【2014】62号文、财政部财综[2006]68号以及国办发〔2015〕42号以及财金[2015]57号文等相关规则：
①政府担保许诺无效。
②未经国务院同意，各级政府不得自行拟定税收优惠或财政优惠方针。对违法违规拟定与企业及其出资者(或办理者)交纳税收或非税收入挂钩的财政开销优惠方针，应坚决予以撤销。
③土地出让收入和开销施行严厉的出入两条线，任何区域、部分和单位都不得以“招商引资”等各种名义减免土地出让收入，或许以土地换项目、先征后返、补助等办法变相减免土地出让收入。
④政府不得许诺固定出资报答，禁止经过保底许诺、回购组织、明股实债等办法进行变相融资，将项目包装成PPP项目。
社会资本方应留意核对政府就PPP项目所给出的相关支撑方针是否触及以上法令危险。
九、项目补助及资源补偿有关法令危险
政府为大力推广PPP办法、进步公共产品和公共服务供应才能与功率，屡次出台方针要在财税、价格、土地、金融等方面加大支撑力度，保证社会资本和大众一起获益，经过资本市场和开发性、方针性金融等多元融资途径，招引社会资本参加公共产品和公共服务项目的出资、运营办理。
因而，社会资本应充沛了解拟出资项目的补助补偿、方针性借款及其他支撑方针，尽或许在协议中作出组织，以充沛享有相关优待。关于公益性项目，政府财力有限的，尽或许争夺资源补偿并在协议中清晰约好，如特许经营权、冠名权、广告经营权以资源开发权、物业和招商服务的时机。
十、项目公司办理及分配有关法令危险
依据现行方针，关于政府与社会资本方合资建立项目公司的PPP项目，社会资本方应在项目公司占有控股位置。为保证项目公司决议方案统一和功率，社会资本一般要求政府出资人代表抛弃对项目公司的决议方案权、挑选办理人的权力和分红权力。若项目总承揽方也参股项目公司，也可参照处理。实务中，也有政府出资人代表在协作期限内对项目公司一向未实缴出资的状况，此景象下，更应作如此组织。
十一、政府项目收购价款来历有关法令危险
社会资本方应争夺政府提早就PPP项目收购资金来历及筹集作出方案或组织，触及税收当地留成部分、当地行政事业性收费和土地出让收入以及政府债券的，应核对政府方相应权限及方针约束。
实务有政府许诺将配套土地同步上市，以出让收入用于付出项目未来收购价款的。需求依法依据土地办理规则、规划法、土地储备办理规则和土地出让出入办理规则等，核对政府权限及相应组织的合法性和可行性。
十二、与PPP项目配套或相关项目的规划和建造对接有关法令危险
PPP项目中，社会资本应作为项目运营商，对项目全体进行谋划规划，以保证项目开发进度和出资收益。但在实务中，会触及以下景象需求事前在协议中作出组织：
①项目建造配套要包含项目建造必需的项目用地、施工用地、水电供应、施工路途等配套设备，应由政府许诺在项目开前到位、满意施工条件。
②PPP项目工程包之外但在规划之内的相关工程，如水电网管网、美化工程、跨铁路桥梁公路段等，往往由当地途径公司或电力及铁路职业指定公司独占承揽，应由政府出头和谐，并就相关权力义务及职责作出保险规划。
③还有与PPP项目工程相邻或嵌套的不在社会资本方出资规模内的工程项目，也应提早设置有关权力义务及职责条款，使之对PPP项目的规划规划和建造施工的晦气影响降到最低。
十三、项目查核有关法令危险
在PPP项目中，政府按项目的可用性、使用量或绩效来承认收购对价。因而，对项目的可用性、使用量或绩效查核关系到社会资本出资报答预期的完成程度。为了使查核更通明、可操作及可预期，有必要事前全面清晰相关查核规范、办法和程序，乃至应当在专项协议文件中清晰。
十四、项目清算移送有关法令危险
关于政府与社会资本合资建立项目公司的PPP项目，在项目清算移送经常会面对项目财物移送或股权转让的办法挑选，财物移送即由项目公司将项目财物移送政府，再由社会资本将项目公司清算闭幕;股权转让即由社会资本方将其所持项目公司股权悉数转让给政府方出资人，社会资本全面退出项目公司。社会资本方需求结合项目详细状况和财政税收等要素提早作好规划。
PPP项目的法令危险有哪些
一、项目立项有关法令危险
PPP 项目大多为基础设备或公共服务设备项目，需求在招募社会资本之前完结项目立项。依据国家展开和变革委员会令第11号《政府核准出资项目办理办法》、国务院国发[2014]53号《关于发布政府核准的出资项目目录的告诉》(现在已更新至2014年本)以及项目所在地的出资项目办理办法有关规则，立项请求触及发改委、疆土、环保、规划等相关部分。项目立项办理分核准和存案两种，企业出资建造政府核准的出资项目目录内的固定财物出资项目，须依照规则报送有关项目核准机关核准;若出资建造核准目录外的项目，施行存案办理。
社会资本在出资决议方案之前应查明项目出资立项有关法令方针，保证项目可以依法立项并精确预估立项工作量及投入，以便在项目出资以及与政府权力义务分配上作出相应组织。
二、PPP项目辨认及退出有关法令危险
PPP项目辨认承认由政府主导完结，但近来也呈现了不少假伪PPP项目，终究使项目堕入PPP项目合规性窘境，从而影响政府收购及相关优惠支撑方针的执行。因而，社会资本需求核对拟出资的PPP项目辨认承认成果。
依据现行PPP方针规则，政府应将项目列入本级政府PPP备选项目并年度开发方案，由本级财政部分(政府和社会资本协作中心)会同职业主管部分一起挑选承认，详细由财政部分(政府和社会资本协作中心)会同职业主管部分，展开物有所值点评工作和财政承受才能证明，通“两个证明”后，由本级政府出具PPP项目立项批复。社会资本方应及早核对PPP项目上述辨认承认文件及其有效性。
此外，在PPP项目“能进能出”准则下，关于确已经过PPP项目辨认的项目，社会资本方应在项目施行过程中，尽或许使项目继续满意PPP项目各项必备特征，避免被主管部分清出PPP项目。
三、收购价款归入预算有关法令危险
在政府收入开销施行全口径预算办理准则下，各级政府、各部分、各单位的开销有必要以经同意的预算为依据，未列入预算的不得开销;本级人大有权吊销本级政府和下一级人民代表大会及其常务委员会关于预算、决算的不适当的决议和指令。因而，为保证社会资本取得出资报答，对触及政府付费或可行性缺口补助的，需求按《预算法》等有关规则，由财政部分制造预算方案报本级政府和人大批阅，经过批阅后再报上级政府存案，而且保证因本项目收购不会导致本级政府担负的PPP项目财政预算开销总额超越本级政府一般公共预算开销的10%。
此外，依据财金[2015]109号文规则，政府应将PPP项目物有所值点评陈述、财政承受才能证明陈述、收购文件、合同文本等重要材料和数据录入财政部政府和社会资本综合信息途径。实务中，社会资本方无法直接查询本级政府参加的其他PPP项目及有关财政预算开销担负状况，无法承认因所拟投项目的添加是否触碰了本级政府一般公共预算开销10%的红线，故应要求政府方进行全面精确的信息发表并在协议中设置有关危险防备条款。
四、项目收购办法有关法令危险
本项危险包含项目收购办法挑选的法令危险和项目收购程序法令危险。现行PPP项目收购规则规则了PPP项目可采纳的公开投标、约请投标、竞争性商洽、竞争性商量和单一来历收购等5种收购办法及其适用条件，项目施行组织应依法挑选契合条件的收购办法并按收购程序施行收购。若过错挑选收购办法或收购程序不妥，或许导致社会资本方中标或成交成果无效。社会资本方特别应留意以下几点：
①若归于依法有必要投标规模的项目的，应经过投标挑选社会资本，不然PPP合同法令效能无法保证;
②收购程序应严厉规范操作，不然收购程序或许因其他(潜在)投标人投诉而受阻;
③ 在将投融资、规划、建造和运营管养一体打包收购的PPP项目中,若社会资本方由出资方和EPC总包方组成联合体投标，应保证项目收购按将社会资本投标和项目EPC总包投标“两标合一标”的办法操作，而非简略的“联合体投标”办法。依据《投标投标法》规则，在一般联合体投标中，要求联合体各方均应当具有承当投标项目的相应才能，均应当具有规则的相应资历条件，而若真实出资方没有EPC总包资质，则会堕入被迫。
④ 依据《投标投标法施行法令》规则，招资人若可以自行建造、出产或许供应，可不再经过投标挑选施工、物资供货商。但该景象仅限于针对“已经过投标挑选的特许经营项目出资人”，若非经投标程序挑选的社会资本方或虽经投标程序但归于非特许经营项目的，相应社会资本方即使自身具有施工承揽或物资供应资质条件，但能否直接作为项目施工承揽方或物资供应方而不进行投标，法令没有清晰作出规则，存在合法性危险。
五、项目施行组织资历有关法令危险
PPP项目施行组织须按PPP方针规则由项目所属县级以上政府清晰授权，未经授权，所签PPP合同效能即存在不确定性。
实务中，有某开发区管委会或其所属办理办公室或当地政府融资途径公司担任PPP项目施行组织的状况，社会资本方核对开发区管委会或其所属办理办公室相关职责权限或授权文件。对当地政府途径公司可以作为政府出资人代表，但若作为PPP项目施行组织尚不契合财政部有关规则。
六、收购价款结算有关法令危险
PPP项目收购价款一般由工程造价及运营管养保护本钱、投融资财政本钱和出资收益几部分组成。
关于项目工程造价应在PPP合同中清晰约好造价结算规范以及价格调整办法，一起设置传导条款以将项目承揽方合理造价款诉求悉数顺畅导入收购价款。需求特别阐明的是，关于基础设备和公共服务项目一般需求进行政府审计，但依据相关司法解释，政府审计成果并不妥然作为两边结算的依据，若政府与社会财物方没有约好项目工程结算终究以政府审计为准的，可以由第三方造价咨询组织按合同约好的计价计量规范出具的造价定论为准进行结算。
即使是社会资本方无法承受工程造价以政府审计为准，应在合同中清晰约好政府审计应遵从的规范，一起应留意约好在政府审计以外但应计入收购价款的金钱的计价计量规范。
七、项目公司股权融资有关法令危险
社会资本或许需求经过项目公司股权融资，相关融资方案或许导致项目公司股权转让、乃至控制权搬运。而政府方一般期望社会资本在协作期限内可以作到安稳继续的出资，因而对项目公司股权转让，特别是控股权搬运甚为灵敏。这就需求在PPP合同中提早预留股权融资运作的空间，不然会使股权融资受阻。
八、当地政府支撑方针有关法令危险
依据《担保法》、国发【2014】62号文、财政部财综[2006]68号以及国办发〔2015〕42号以及财金[2015]57号文等相关规则：
①政府担保许诺无效。
②未经国务院同意，各级政府不得自行拟定税收优惠或财政优惠方针。对违法违规拟定与企业及其出资者(或办理者)交纳税收或非税收入挂钩的财政开销优惠方针，应坚决予以撤销。
③土地出让收入和开销施行严厉的出入两条线，任何区域、部分和单位都不得以“招商引资”等各种名义减免土地出让收入，或许以土地换项目、先征后返、补助等办法变相减免土地出让收入。
④政府不得许诺固定出资报答，禁止经过保底许诺、回购组织、明股实债等办法进行变相融资，将项目包装成PPP项目。
社会资本方应留意核对政府就PPP项目所给出的相关支撑方针是否触及以上法令危险。
九、项目补助及资源补偿有关法令危险
政府为大力推广PPP办法、进步公共产品和公共服务供应才能与功率，屡次出台方针要在财税、价格、土地、金融等方面加大支撑力度，保证社会资本和大众一起获益，经过资本市场和开发性、方针性金融等多元融资途径，招引社会资本参加公共产品和公共服务项目的出资、运营办理。
因而，社会资本应充沛了解拟出资项目的补助补偿、方针性借款及其他支撑方针，尽或许在协议中作出组织，以充沛享有相关优待。关于公益性项目，政府财力有限的，尽或许争夺资源补偿并在协议中清晰约好，如特许经营权、冠名权、广告经营权以资源开发权、物业和招商服务的时机。
十、项目公司办理及分配有关法令危险
依据现行方针，关于政府与社会资本方合资建立项目公司的PPP项目，社会资本方应在项目公司占有控股位置。为保证项目公司决议方案统一和功率，社会资本一般要求政府出资人代表抛弃对项目公司的决议方案权、挑选办理人的权力和分红权力。若项目总承揽方也参股项目公司，也可参照处理。实务中，也有政府出资人代表在协作期限内对项目公司一向未实缴出资的状况，此景象下，更应作如此组织。
十一、政府项目收购价款来历有关法令危险
社会资本方应争夺政府提早就PPP项目收购资金来历及筹集作出方案或组织，触及税收当地留成部分、当地行政事业性收费和土地出让收入以及政府债券的，应核对政府方相应权限及方针约束。
实务有政府许诺将配套土地同步上市，以出让收入用于付出项目未来收购价款的。需求依法依据土地办理规则、规划法、土地储备办理规则和土地出让出入办理规则等，核对政府权限及相应组织的合法性和可行性。
十二、与PPP项目配套或相关项目的规划和建造对接有关法令危险
PPP项目中，社会资本应作为项目运营商，对项目全体进行谋划规划，以保证项目开发进度和出资收益。但在实务中，会触及以下景象需求事前在协议中作出组织：
①项目建造配套要包含项目建造必需的项目用地、施工用地、水电供应、施工路途等配套设备，应由政府许诺在项目开前到位、满意施工条件。
②PPP项目工程包之外但在规划之内的相关工程，如水电网管网、美化工程、跨铁路桥梁公路段等，往往由当地途径公司或电力及铁路职业指定公司独占承揽，应由政府出头和谐，并就相关权力义务及职责作出保险规划。
③还有与PPP项目工程相邻或嵌套的不在社会资本方出资规模内的工程项目，也应提早设置有关权力义务及职责条款，使之对PPP项目的规划规划和建造施工的晦气影响降到最低。
十三、项目查核有关法令危险
在PPP项目中，政府按项目的可用性、使用量或绩效来承认收购对价。因而，对项目的可用性、使用量或绩效查核关系到社会资本出资报答预期的完成程度。为了使查核更通明、可操作及可预期，有必要事前全面清晰相关查核规范、办法和程序，乃至应当在专项协议文件中清晰。
十四、项目清算移送有关法令危险
关于政府与社会资本合资建立项目公司的PPP项目，在项目清算移送经常会面对项目财物移送或股权转让的办法挑选，财物移送即由项目公司将项目财物移送政府，再由社会资本将项目公司清算闭幕;股权转让即由社会资本方将其所持项目公司股权悉数转让给政府方出资人，社会资本全面退出项目公司。社会资本方需求结合项目详细状况和财政税收等要素提早作好规划。