建筑工程施工企业违法分包中工伤案件的处理
来源：听讼网整理 2019-01-01 16:02
当时，建造工程实务中存在这样一种不标准的施工形式，即修建施工企业将其承揽的工程不合法转包或许分包给不具有用工主体资格的自然人(俗称的包工头)，包工头经过自行招用劳作者进行施工。由于包工头一般资金实力较弱，一旦发作劳作者因工伤亡，劳作者常常无法从包工头处取得救助。有劳作者即建议与修建施工企业之间存在劳作联系，以便享用工伤保险待遇。对此类案子的处理，实务中知道纷歧，争点主要是：修建施工企业与包工头招用的劳作者之间是否存在劳作联系以及修建施工企业对这些劳作者因工伤亡承当职责的性质。
有观念以为，原劳作和社会保障部《关于树立劳作联系有关事项的告诉》(劳社部发〔2005〕12号)第四条规则：“修建施工、矿山企业等用人单位将工程(事务)或经营权发包给不具有用工主体资格的安排或自然人，对该安排或自然人招用的劳作者，由具有用工主体资格的发包方承当用工主体职责。”该告诉冠名为承认“劳作联系”有关事项，而其间规则不合法转包、分包的修建施工企业承当用工主体职责，则当然两边之间树立劳作联系，且工伤保险待遇是劳作法上的概念，如不承认两边之间存在劳作联系，将导致劳作者无法享用工伤保险待遇。因而，经法院承认劳作联系后，劳作者可据此恳求工伤确定，并享用工伤保险待遇。笔者对此不敢苟同。笔者以为，修建施工企业与包工头招用的劳作者之间不存在劳作联系，修建施工企业对劳作者承当的是一种代替职责。
一、修建施工企业与包工头招用的劳作者之间不存在劳作联系
首要，从法令解说的视点剖析。依照文义解说，该告诉中运用的概念是“用工主体”而非“用人单位”，而“用工主体”并非劳作法上的概念;依照立法解说，劳社部发〔2005〕12号共有五条，除第五条系关于劳作争议统辖的规则外，榜首、二、三条均是清晰指明两边之间存在劳作联系，唯有第四条不同，仅规则修建施工、矿山企业承当用工主体资格。这说明，在起草拟定该告诉时，原劳社部并不以为两边之间存在劳作联系。其次，从劳作联系的本质剖析。劳作联系，是指用人单位招用劳作者为其成员，劳作者在用人单位的办理下提供有酬劳的劳作而发作的权利义务联系。在上述景象下，包工头以自己的名义招用劳作者，劳作者也明知其是为包工头打工，承受包工头办理，并从包工头处收取酬劳。修建施工企业与劳作者之间既没有树立劳作联系的合意，也没有劳作联系的本质和外观，并未树立劳作联系。
事实上，修建施工企业、包工头以及劳作者三者之间存在两种法令联系，即修建施工企业与包工头之间的建造工程承揽(加工承揽)联系，包工头与劳作者之间的雇佣联系。不然，由包工头自行招用的劳作者均可恳求与修建施工企业承认存在劳作联系，并进而要求双倍薪酬、社会保险、经济补偿金、补偿金等，这显然是不合适的。假如仅将其限定在因工伤亡的劳作者与修建施工企业之间存在劳作联系，则将会导致一种逻辑上的对立：因工伤亡的劳作者与修建施工企业之间存在劳作联系，在相同场所作业、具有相同景象的其他劳作者与修建施工企业之间不存在劳作联系，难以自洽。
二、修建施工企业对包工头招用的劳作者承当的是代替职责
已然修建施工企业与劳作者之间不存在劳作联系，修建施工企业的“用工主体职责”究竟是何种职责?是否需要对包工头招用的劳作者承当工伤保险职责?对此，有观念以为，修建施工企业与劳作者之间尽管不构成劳作联系，但两边之间构成一种“拟制劳作联系”，即修建施工企业在工伤范围内(当然还包含拖欠薪酬等问题)承当用人单位职责。
对此，笔者亦不能认同，由于所谓“拟制劳作联系”，不过是一种学理上生造出来的概念，并无实定法上的根据。较具说服力的解说是，修建施工企业此刻承当的是一种代替职责，即修建施工企业本应将工程转包或许分包给具有用工主体资格的安排，但违法将其分包给包工头，那么劳作者发作因工伤亡时，就由其代替包工头承当工伤保险职责。这种解说既有逻辑上的支撑，也有制度上的支撑，还具有实定法根据。从逻辑上而言，修建施工企业将工程发包给包工头自身是一种违法发包，片面上具有差错，一旦劳作者因工伤亡，常面对包工头无力补偿的问题，而劳作者受伤后的医治问题，直接触及劳作者的生存权，故资金雄厚的修建施工企业应对其违法发包、转包行为担任，由其承当职责;从制度上而言，让修建施工企业承当用工主体职责并不会过火加剧修建施工企业的担负，《部分职业企业工伤保险费交纳方法》第三条规则，修建施工企业能够实施以修建施工项目为单位，依照项目工程总造价的必定份额，核算交纳工伤保险费;从法令根据上来看，人力资源社会保障部《关于履行<工伤保险条例>若干问题的定见》第七条已清晰：“具有用工主体资格的承揽单位违法法令、法规规则，将承揽事务转包、分包给不具有用工主体资格的安排或自然人，该安排或自然人招用的劳作者从事承揽事务时因工伤亡的，由该具有用工主体资格的承揽单位承当用人单位依法应承当的工伤保险职责。”如此解说，既可防止为维护劳作者而牵强确定修建施工企业与之构成劳作联系所带来了解上的紊乱，并且不过火加剧修建施工企业的担负，利益更为均衡，也较契合当时修建施工职业的实践。
有观念以为，原劳作和社会保障部《关于树立劳作联系有关事项的告诉》(劳社部发〔2005〕12号)第四条规则：“修建施工、矿山企业等用人单位将工程(事务)或经营权发包给不具有用工主体资格的安排或自然人，对该安排或自然人招用的劳作者，由具有用工主体资格的发包方承当用工主体职责。”该告诉冠名为承认“劳作联系”有关事项，而其间规则不合法转包、分包的修建施工企业承当用工主体职责，则当然两边之间树立劳作联系，且工伤保险待遇是劳作法上的概念，如不承认两边之间存在劳作联系，将导致劳作者无法享用工伤保险待遇。因而，经法院承认劳作联系后，劳作者可据此恳求工伤确定，并享用工伤保险待遇。笔者对此不敢苟同。笔者以为，修建施工企业与包工头招用的劳作者之间不存在劳作联系，修建施工企业对劳作者承当的是一种代替职责。
一、修建施工企业与包工头招用的劳作者之间不存在劳作联系
首要，从法令解说的视点剖析。依照文义解说，该告诉中运用的概念是“用工主体”而非“用人单位”，而“用工主体”并非劳作法上的概念;依照立法解说，劳社部发〔2005〕12号共有五条，除第五条系关于劳作争议统辖的规则外，榜首、二、三条均是清晰指明两边之间存在劳作联系，唯有第四条不同，仅规则修建施工、矿山企业承当用工主体资格。这说明，在起草拟定该告诉时，原劳社部并不以为两边之间存在劳作联系。其次，从劳作联系的本质剖析。劳作联系，是指用人单位招用劳作者为其成员，劳作者在用人单位的办理下提供有酬劳的劳作而发作的权利义务联系。在上述景象下，包工头以自己的名义招用劳作者，劳作者也明知其是为包工头打工，承受包工头办理，并从包工头处收取酬劳。修建施工企业与劳作者之间既没有树立劳作联系的合意，也没有劳作联系的本质和外观，并未树立劳作联系。
事实上，修建施工企业、包工头以及劳作者三者之间存在两种法令联系，即修建施工企业与包工头之间的建造工程承揽(加工承揽)联系，包工头与劳作者之间的雇佣联系。不然，由包工头自行招用的劳作者均可恳求与修建施工企业承认存在劳作联系，并进而要求双倍薪酬、社会保险、经济补偿金、补偿金等，这显然是不合适的。假如仅将其限定在因工伤亡的劳作者与修建施工企业之间存在劳作联系，则将会导致一种逻辑上的对立：因工伤亡的劳作者与修建施工企业之间存在劳作联系，在相同场所作业、具有相同景象的其他劳作者与修建施工企业之间不存在劳作联系，难以自洽。
二、修建施工企业对包工头招用的劳作者承当的是代替职责
已然修建施工企业与劳作者之间不存在劳作联系，修建施工企业的“用工主体职责”究竟是何种职责?是否需要对包工头招用的劳作者承当工伤保险职责?对此，有观念以为，修建施工企业与劳作者之间尽管不构成劳作联系，但两边之间构成一种“拟制劳作联系”，即修建施工企业在工伤范围内(当然还包含拖欠薪酬等问题)承当用人单位职责。
对此，笔者亦不能认同，由于所谓“拟制劳作联系”，不过是一种学理上生造出来的概念，并无实定法上的根据。较具说服力的解说是，修建施工企业此刻承当的是一种代替职责，即修建施工企业本应将工程转包或许分包给具有用工主体资格的安排，但违法将其分包给包工头，那么劳作者发作因工伤亡时，就由其代替包工头承当工伤保险职责。这种解说既有逻辑上的支撑，也有制度上的支撑，还具有实定法根据。从逻辑上而言，修建施工企业将工程发包给包工头自身是一种违法发包，片面上具有差错，一旦劳作者因工伤亡，常面对包工头无力补偿的问题，而劳作者受伤后的医治问题，直接触及劳作者的生存权，故资金雄厚的修建施工企业应对其违法发包、转包行为担任，由其承当职责;从制度上而言，让修建施工企业承当用工主体职责并不会过火加剧修建施工企业的担负，《部分职业企业工伤保险费交纳方法》第三条规则，修建施工企业能够实施以修建施工项目为单位，依照项目工程总造价的必定份额，核算交纳工伤保险费;从法令根据上来看，人力资源社会保障部《关于履行<工伤保险条例>若干问题的定见》第七条已清晰：“具有用工主体资格的承揽单位违法法令、法规规则，将承揽事务转包、分包给不具有用工主体资格的安排或自然人，该安排或自然人招用的劳作者从事承揽事务时因工伤亡的，由该具有用工主体资格的承揽单位承当用人单位依法应承当的工伤保险职责。”如此解说，既可防止为维护劳作者而牵强确定修建施工企业与之构成劳作联系所带来了解上的紊乱，并且不过火加剧修建施工企业的担负，利益更为均衡，也较契合当时修建施工职业的实践。