法律对共犯的处罚是如何规定的
来源：听讼网整理 2018-08-23 21:44
杀人犯因为自己施行的杀人行为直接损害或许要挟了(以下“损害法益”均指“损害或要挟法益”)别人的生命而被作为成心杀人罪的首犯(大致相当于咱们所称的施行犯)遭到处分，唆使、协助杀人犯的人并没有直接损害别人的生命为何也要遭到处分?这便是共犯处分依据论所要处理的问题。曩昔，国外共犯理论一般限于首犯与共犯的区别、共谋一起首犯的供认与否、共犯的隶属性与独立性等具体问题的评论，但最近国外学者逐步知道到，共犯处分依据的问题才是关系到整个共犯理论的根底性的问题。[1]国内学者在共犯问题上还没有知道到从共犯处分依据的视点进行考虑的重要性，故笔者企图进行一些考虑，以期引起国内学者对此问题的重视。
一、理论整理
共犯处分依据的评论始于上世纪二、三十年代的德国，后于上世纪七、八十年代通过大越义久教授等人介绍到日本。[2]虽然现在国外刑法教科书少不了都有共犯处分依据的专门论说，但关于共犯处分依据相关学说的分类不只不共同，并且即便运用同一称号，其含义也或许不彻底共同，乃至于截然不同。[3]在日本，关于共犯处分依据的学说分类可谓形形色色，如分为职责共犯论与因果共犯论，职责共犯论与违法共犯论，可罚性借用论、职责共犯论、因果共犯论与违法共犯论，职责共犯说、社会的彻底性损害说、行为无价值惹起说与惹起说(惹起说又包含朴实惹起说与批改惹起说)，职责共犯说、不法共犯说、独立性志趣惹起说(即朴实惹起说)、隶属性志趣惹起说(即批改惹起说)与隶属的法益损害说(即折中惹起说或混合惹起说)，等等。[4]虽然分类不同，但如后所述，各种分类根本上都评论了未遂的唆使、必要的共犯、共犯与身份、没有首犯的共犯与没有共犯的首犯等问题。从日本最近几年的论著来看，比较会集的一种分类是三加三分类法，即总体上分为职责共犯论、违法共犯论(即不法共犯论)与因果共犯论(即惹起说)，因果共犯论内部又分为朴实惹起说(德国称之为独立性志趣惹起说)、批改惹起说(德国称之为隶属性志趣惹起说)与混合惹起说(即折中惹起说，德国称之为隶属的法益损害说)。[5]笔者下面依照这一分类进行讨论。
(一)职责共犯论
职责共犯论(Schuldteilnahmetheorie)以为，共犯的处分依据在于诱使别人蜕化然后堕入罪责与惩罚。故职责共犯论又被称为蜕化说。职责共犯论的建议能够归纳为：一是，杀人者是因为施行了杀人行为而遭到处分，而共犯者是因为制作了杀人者而遭到处分。二是，既然是使别人堕入罪责，则共犯建立的条件是首犯有必要是施行了应当构成要件、违法且有责的行为，这阐明职责共犯论在共犯隶属性问题上是持极点隶属性态度。三是，职责共犯论以为共犯与首犯存在质的不同。职责共犯论在二战前是德国有力的学说，但在1943年德国刑法改采约束隶属性态度后，因为失掉了现行法的依据而逐步阑珊，取而代之的是后述采约束隶属性态度的不法共犯论。在德国，职责共犯论的代表性人物是Mayer(迈耶)和Trechsel;在日本，是江家义男和庄子邦雄。
职责共犯论遭到如下批判：一是，“因为德国现行法采取了约束隶属性态度，故职责共犯论与实定法不相容”。[7]二是，“在共犯现象上仅着重职责的旁边面，但共犯也是一种违法，不该无视体现为法益损害或许风险的违法性的旁边面。”[8]三是，“职责共犯论以与刑法上的法益维护没有直接关系的所谓引诱首犯蜕化之类的心境的、道德的要素作为共犯处分依据的根底，这在刑法的使命是维护法益的态度看来，不得不以为将法与道德一体化的职责共犯论存在根本性的疑问，其他，职责共犯论所采的极点隶属性态度，也有悖现在所公认的‘职责是单个的’的刑法原理以及现在日本多数说所支撑的约束隶属性说的态度。”[9]四是，“从职责共犯论态度动身，关于现在判例、学说所共同供认的被害人的参加行为以及多数说所供认的本犯施行的监犯躲藏、依据隐灭违法的唆使行为的不处分问题，无法得到阐明。”[10]五是，“从诱使首犯蜕化的职责共犯论态度动身，原本的定论是必要的共犯和未遂的唆使都是应该处分的，但又以为一概处分又多少有点不合理，所以不得不从与共犯的处分依据无关的所谓的‘立法者的意思’或许其他方针的理由寻觅不处分的依据，其他，所有者自己误以为是别人的资产而唆使别人盗取的，因为别人没有疑义地构成盗窃罪，但唆使者自己因为不符合盗取‘别人资产’的盗窃罪要件，即没有损害盗窃罪的法益，本不该作为盗窃罪的唆使犯处分，但因为其致使首犯‘蜕化’，所以也不得不作为盗窃罪进行处分，这难言合理。”[11]六是，“以为共犯的处分依据在于使首犯蜕化的职责共犯论，用来阐明唆使犯的处分依据还牵强能够，但用来阐明仅仅对现已具有犯意的首犯起促进效果的协助犯的处分依据，则不管怎么是很牵强的。”[12]
本文以为，职责共犯论，从诱使首犯蜕化这种道德的要素寻求共犯的处分依据，背离了刑法的使命是维护法益、违法的实质是侵犯法益的法益损害说的根本态度，[13]仅从这一点来说也不能得到支撑。并且，因为诱使了首犯蜕化，即便一开始就以首犯止于未遂为目的的所谓未遂的唆使，也应得到处分，可是，“从共犯处分依据论中因果共犯论态度动身，唆使犯也应和首犯作相同考虑，即唆使犯的成心也应以既遂成果发作的知道为必要，在没有既遂成果发作的知道的未遂的唆使的场合，因为短缺成心，故未遂的唆使犯不建立。”[14]其他，在必要的共犯的场合，依照职责共犯论原本只能得出一概处分的定论，这明显有违现在理论和判例所遍及支撑的不行罚的态度。在被害人嘱托别人杀死自己而总算未遂的场合，因为受嘱托人构成成心杀人罪(在日本构成刑法第202条所规则的赞同杀人罪)的未遂，所以被害人也构成成心杀人罪未遂的唆使犯。又如，若以为赞同损伤构成违法的话，被害人自己也不得不构成成心损伤罪的唆使犯。可是，不管成心杀人罪仍是成心损伤罪，其目标明显是指“别人”，因此，在被害人嘱托别人杀死或许损伤自己时，并不存在受维护的法益，或许说，自杀或自伤的被害人作为首犯尚不受处分，作为唆使犯就更不该遭到处分，所以在被害人嘱托杀戮或许损伤自己时，都不该作为唆使犯进行处分。
正因为职责共犯论存在上述种种缺点，所以职责共犯论在德、日刑法理论中今天仅具有史论上的含义，现已根本上没有支撑者，虽然如后所述在本犯唆使等问题的处理上还存在职责共犯论的剩余。[15]不过，国内通说对唆使犯的知道值得注意：“……唆使犯就成为一个人的反社会知道敏捷胀大的催化剂，唆使犯便是这种以对别人灌注违法目的、制作犯意为己任的一起违法人。唆使犯之于社会，犹如病菌的携带者，向别人，尤其是那些毅力薄弱者传达违法毒素，使社会遭到违法的感染。因此，在某种含义上能够说，唆使犯是违法之病源。清晰唆使犯的这一特征，使咱们愈加深刻地知道到唆使犯在一起违法中的恶劣效果及其所在的共同位置。”[16]又如，“实际上唆使犯是犯意的发起者，没有唆使犯的唆使，施行犯就没有违法成心，也就不会有该种违法发作。因此唆使犯在一起违法中一般起首要效果，特别是用指令、要挟、逼迫等办法唆使的，唆使后又供给重要协助的，更是如此。所以审判实践对唆使犯一般都作为主犯处分。”[17]针对这种言辞，有学者言必有中地指出，“因为我国刑法理论关于唆使犯的处分依据很大程度上坚持了职责共犯说，乃至比职责共犯说走得更远，那么当然会发生职责共犯说带来的类似问题。”[18]应该说该学者的批判恰如其分。正因为理论通说上对唆使犯存在上述知道误区，导致司法实践中对包含雇凶杀人在内的所谓唆使犯一般判处主犯的惩罚，即便在同一案子中关于施行犯现已判处了死刑，仍会对唆使犯判处死刑。但是，与我国构成明显对照的是，虽然日本刑法第61条规则“唆使别人施行违法的，判处首犯的惩罚”，但刑法理论一般以为首犯的职责是“第一次性”的，而共犯的职责是“第2次性”的，故首犯是一起违法的中心形状。
日本刑法第64条规则：“仅应判处拘留或许科料之罪的唆使犯和从犯，假如没有特别规则的，不处分”[19]所以在日本，“不只协助犯并且包含唆使犯都是较首犯为轻的违法类型。”[20]故在某种含义上说，国外的首犯与共犯大致相当于我国的主犯与从犯。因为被唆使者自身并没有失掉毅力自在，具有彻底毅力自在的首犯应对自己亲身施行的法益损害行为承当首要的“第一次性”的职责。当然，若被唆使者现已失掉毅力自在，对唆使犯就不该作为“唆使犯”进行点评，而是应作为“直接首犯”进行点评然后承当相当于首犯的职责。何况，若被唆使者是未成年人，依照我国刑法第29条“唆使不满十八周岁的人违法的，应当从重处分”的规则，对其进行从重处分即可。还有，关于雇凶杀人案，当然其做法自身让人怨恨，但毕竟是否施行违法以及怎么施行违法，仍是由具有彻底毅力决议自在的被招聘者决议的，故一味地对“雇主”判处主犯的惩罚，乃至于在施行犯已被判处死刑的情况下，还对“雇主”判处死刑，则不得不说是“唆使犯制作了杀人者”的职责共犯论思维的剩余
一、理论整理
共犯处分依据的评论始于上世纪二、三十年代的德国，后于上世纪七、八十年代通过大越义久教授等人介绍到日本。[2]虽然现在国外刑法教科书少不了都有共犯处分依据的专门论说，但关于共犯处分依据相关学说的分类不只不共同，并且即便运用同一称号，其含义也或许不彻底共同，乃至于截然不同。[3]在日本，关于共犯处分依据的学说分类可谓形形色色，如分为职责共犯论与因果共犯论，职责共犯论与违法共犯论，可罚性借用论、职责共犯论、因果共犯论与违法共犯论，职责共犯说、社会的彻底性损害说、行为无价值惹起说与惹起说(惹起说又包含朴实惹起说与批改惹起说)，职责共犯说、不法共犯说、独立性志趣惹起说(即朴实惹起说)、隶属性志趣惹起说(即批改惹起说)与隶属的法益损害说(即折中惹起说或混合惹起说)，等等。[4]虽然分类不同，但如后所述，各种分类根本上都评论了未遂的唆使、必要的共犯、共犯与身份、没有首犯的共犯与没有共犯的首犯等问题。从日本最近几年的论著来看，比较会集的一种分类是三加三分类法，即总体上分为职责共犯论、违法共犯论(即不法共犯论)与因果共犯论(即惹起说)，因果共犯论内部又分为朴实惹起说(德国称之为独立性志趣惹起说)、批改惹起说(德国称之为隶属性志趣惹起说)与混合惹起说(即折中惹起说，德国称之为隶属的法益损害说)。[5]笔者下面依照这一分类进行讨论。
(一)职责共犯论
职责共犯论(Schuldteilnahmetheorie)以为，共犯的处分依据在于诱使别人蜕化然后堕入罪责与惩罚。故职责共犯论又被称为蜕化说。职责共犯论的建议能够归纳为：一是，杀人者是因为施行了杀人行为而遭到处分，而共犯者是因为制作了杀人者而遭到处分。二是，既然是使别人堕入罪责，则共犯建立的条件是首犯有必要是施行了应当构成要件、违法且有责的行为，这阐明职责共犯论在共犯隶属性问题上是持极点隶属性态度。三是，职责共犯论以为共犯与首犯存在质的不同。职责共犯论在二战前是德国有力的学说，但在1943年德国刑法改采约束隶属性态度后，因为失掉了现行法的依据而逐步阑珊，取而代之的是后述采约束隶属性态度的不法共犯论。在德国，职责共犯论的代表性人物是Mayer(迈耶)和Trechsel;在日本，是江家义男和庄子邦雄。
职责共犯论遭到如下批判：一是，“因为德国现行法采取了约束隶属性态度，故职责共犯论与实定法不相容”。[7]二是，“在共犯现象上仅着重职责的旁边面，但共犯也是一种违法，不该无视体现为法益损害或许风险的违法性的旁边面。”[8]三是，“职责共犯论以与刑法上的法益维护没有直接关系的所谓引诱首犯蜕化之类的心境的、道德的要素作为共犯处分依据的根底，这在刑法的使命是维护法益的态度看来，不得不以为将法与道德一体化的职责共犯论存在根本性的疑问，其他，职责共犯论所采的极点隶属性态度，也有悖现在所公认的‘职责是单个的’的刑法原理以及现在日本多数说所支撑的约束隶属性说的态度。”[9]四是，“从职责共犯论态度动身，关于现在判例、学说所共同供认的被害人的参加行为以及多数说所供认的本犯施行的监犯躲藏、依据隐灭违法的唆使行为的不处分问题，无法得到阐明。”[10]五是，“从诱使首犯蜕化的职责共犯论态度动身，原本的定论是必要的共犯和未遂的唆使都是应该处分的，但又以为一概处分又多少有点不合理，所以不得不从与共犯的处分依据无关的所谓的‘立法者的意思’或许其他方针的理由寻觅不处分的依据，其他，所有者自己误以为是别人的资产而唆使别人盗取的，因为别人没有疑义地构成盗窃罪，但唆使者自己因为不符合盗取‘别人资产’的盗窃罪要件，即没有损害盗窃罪的法益，本不该作为盗窃罪的唆使犯处分，但因为其致使首犯‘蜕化’，所以也不得不作为盗窃罪进行处分，这难言合理。”[11]六是，“以为共犯的处分依据在于使首犯蜕化的职责共犯论，用来阐明唆使犯的处分依据还牵强能够，但用来阐明仅仅对现已具有犯意的首犯起促进效果的协助犯的处分依据，则不管怎么是很牵强的。”[12]
本文以为，职责共犯论，从诱使首犯蜕化这种道德的要素寻求共犯的处分依据，背离了刑法的使命是维护法益、违法的实质是侵犯法益的法益损害说的根本态度，[13]仅从这一点来说也不能得到支撑。并且，因为诱使了首犯蜕化，即便一开始就以首犯止于未遂为目的的所谓未遂的唆使，也应得到处分，可是，“从共犯处分依据论中因果共犯论态度动身，唆使犯也应和首犯作相同考虑，即唆使犯的成心也应以既遂成果发作的知道为必要，在没有既遂成果发作的知道的未遂的唆使的场合，因为短缺成心，故未遂的唆使犯不建立。”[14]其他，在必要的共犯的场合，依照职责共犯论原本只能得出一概处分的定论，这明显有违现在理论和判例所遍及支撑的不行罚的态度。在被害人嘱托别人杀死自己而总算未遂的场合，因为受嘱托人构成成心杀人罪(在日本构成刑法第202条所规则的赞同杀人罪)的未遂，所以被害人也构成成心杀人罪未遂的唆使犯。又如，若以为赞同损伤构成违法的话，被害人自己也不得不构成成心损伤罪的唆使犯。可是，不管成心杀人罪仍是成心损伤罪，其目标明显是指“别人”，因此，在被害人嘱托别人杀死或许损伤自己时，并不存在受维护的法益，或许说，自杀或自伤的被害人作为首犯尚不受处分，作为唆使犯就更不该遭到处分，所以在被害人嘱托杀戮或许损伤自己时，都不该作为唆使犯进行处分。
正因为职责共犯论存在上述种种缺点，所以职责共犯论在德、日刑法理论中今天仅具有史论上的含义，现已根本上没有支撑者，虽然如后所述在本犯唆使等问题的处理上还存在职责共犯论的剩余。[15]不过，国内通说对唆使犯的知道值得注意：“……唆使犯就成为一个人的反社会知道敏捷胀大的催化剂，唆使犯便是这种以对别人灌注违法目的、制作犯意为己任的一起违法人。唆使犯之于社会，犹如病菌的携带者，向别人，尤其是那些毅力薄弱者传达违法毒素，使社会遭到违法的感染。因此，在某种含义上能够说，唆使犯是违法之病源。清晰唆使犯的这一特征，使咱们愈加深刻地知道到唆使犯在一起违法中的恶劣效果及其所在的共同位置。”[16]又如，“实际上唆使犯是犯意的发起者，没有唆使犯的唆使，施行犯就没有违法成心，也就不会有该种违法发作。因此唆使犯在一起违法中一般起首要效果，特别是用指令、要挟、逼迫等办法唆使的，唆使后又供给重要协助的，更是如此。所以审判实践对唆使犯一般都作为主犯处分。”[17]针对这种言辞，有学者言必有中地指出，“因为我国刑法理论关于唆使犯的处分依据很大程度上坚持了职责共犯说，乃至比职责共犯说走得更远，那么当然会发生职责共犯说带来的类似问题。”[18]应该说该学者的批判恰如其分。正因为理论通说上对唆使犯存在上述知道误区，导致司法实践中对包含雇凶杀人在内的所谓唆使犯一般判处主犯的惩罚，即便在同一案子中关于施行犯现已判处了死刑，仍会对唆使犯判处死刑。但是，与我国构成明显对照的是，虽然日本刑法第61条规则“唆使别人施行违法的，判处首犯的惩罚”，但刑法理论一般以为首犯的职责是“第一次性”的，而共犯的职责是“第2次性”的，故首犯是一起违法的中心形状。
日本刑法第64条规则：“仅应判处拘留或许科料之罪的唆使犯和从犯，假如没有特别规则的，不处分”[19]所以在日本，“不只协助犯并且包含唆使犯都是较首犯为轻的违法类型。”[20]故在某种含义上说，国外的首犯与共犯大致相当于我国的主犯与从犯。因为被唆使者自身并没有失掉毅力自在，具有彻底毅力自在的首犯应对自己亲身施行的法益损害行为承当首要的“第一次性”的职责。当然，若被唆使者现已失掉毅力自在，对唆使犯就不该作为“唆使犯”进行点评，而是应作为“直接首犯”进行点评然后承当相当于首犯的职责。何况，若被唆使者是未成年人，依照我国刑法第29条“唆使不满十八周岁的人违法的，应当从重处分”的规则，对其进行从重处分即可。还有，关于雇凶杀人案，当然其做法自身让人怨恨，但毕竟是否施行违法以及怎么施行违法，仍是由具有彻底毅力决议自在的被招聘者决议的，故一味地对“雇主”判处主犯的惩罚，乃至于在施行犯已被判处死刑的情况下，还对“雇主”判处死刑，则不得不说是“唆使犯制作了杀人者”的职责共犯论思维的剩余