寻衅滋事中致人重伤如何实行数罪并罚
来源：听讼网整理 2018-11-04 01:19
【根本案情】
2002年3月9日晚21时许，被告人夏红玉至江苏省兴化市戴窑镇影剧院，以找人为由欲出场看音乐会，遭到江苏省淮阴歌舞团工作人员周聪的阻挠。夏红玉即上前抓住周聪的头发，拳击周聪的头部，当该歌舞团驾驶员纪文昌上前劝止夏红玉不要打人时，夏红玉回身对纪文昌面部一拳，又踢其腹部一脚，致使纪文昌脾脏决裂，并于当晚行脾脏切除手术。经法医鉴定：纪文昌腹部损害为重伤。案发后，被告人夏红玉与受害人纪文昌达到补偿协议，计补偿纪文昌各项费用计人民币42000元。
【不合定见】
本案在审理过程中，对被告人夏红玉寻衅滋事过程中直接致人重伤的行为属牵连犯，并无争议，但对该行为应否施行数罪并罚，存在两种不同定见：
第一种定见以为：刑法第二百九十二条第一款规则了聚众斗殴罪的四种罪行及其量刑起伏，一起第二款明文规则，“聚众斗殴，致人重伤、逝世的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规则处分。”即按成心伤害罪和成心杀人罪处分。而刑法第二百九十三条只规则了寻衅滋事罪的四种罪行及其量刑起伏，对在寻衅滋事中致人重伤、逝世的，则未作出规则。上述两者在司法实践中均存在着致人重伤、逝世的违法行为，寻衅滋事中致人重伤、逝世未作规则，意味着可施行数罪并罚。且苏高法[2000]174号《江苏省高级人民法院关于审理刑事案子中详细使用法令的若干问题的定见》规则，寻衅滋事中直接致人重伤、逝世，构成违法的，别离按寻衅滋事罪和成心伤害罪或成心杀人罪科罪，施行数罪并罚。据此，本案被告人夏红玉寻衅滋事过程中直接致人重伤，已构成违法，应当按寻衅滋事罪和成心伤害罪科罪，施行数罪并罚。
第二种定见以为：被告人夏红玉寻衅滋事过程中直接致人重伤的行为应定成心伤害罪，不施行数罪并罚。
【分析】
笔者赞同第二种定见。其理由如下：
一、我国刑法总则对牵连犯的概念及其处断准则没有明确规则，刑法分则关于牵连犯的处断准则规则亦不一致，大致有以下几种状况：一是择一重罪处分。如刑法第三百九十九条第三款规则，司法工作人员贪污腐化，有前二款行为的，一起又构成本法第三百八十五条规则之罪的，依照处分较重的规则科罪处分。二是从一罪处分。如刑法第二百九十二条第二款规则，聚众斗殴，致人重伤、逝世的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规则处分。三是按一罪科罪从重处分。如刑法第二百五十三条第二款规则，（邮政工作人员私自开拆或许藏匿、毁弃邮件、电报）犯前款罪而盗取资产的，依照本法第二百六十四条的规则科罪从重处分。四是依照数罪并罚的规则处分。如刑法第一百五十七条第二款规则。以暴力、要挟办法抵抗缉私的，以走私罪和本法第二百二十七条规则的阻止国家机关工作人员依法履行执务罪，依照数罪并罚的规则处分。所以，不能因为聚众斗殴和寻衅滋事两者在司法实践中均存在着致人重伤、逝世的违法行为，在聚众斗殴罪的法条中有了明文规则，而寻衅滋事罪的法条中未作规则时，就必定意味着可施行数罪并罚。
二、苏高法[2000]174号《江苏省高级人民法院关于审理刑事案子中详细使用法令的若干问题的定见》，其性质归于标准性文件，对辖区内的案子审理具有辅导、标准效果。一般状况下，本辖区法院应当贯彻履行。但该文件关于“寻衅滋事中直接致人重伤、逝世，构成违法的，别离按寻衅滋事罪和成心伤害罪或成心杀人罪科罪，施行数罪并罚”的规则，既无法令依据，又欠司法解说支撑，显属无权解说，假如按此规则履行，则有违罪刑法定准则。
三、因为刑事立法不明确、不一致，致使我国刑法理论学界对其他刑法没有明文规则的牵连违法的处断准则一向存有争议，在司法实务中，有的是从一重罪处分，有的则是施行数罪并罚。鉴于牵连犯比数罪轻比一罪重的特色，笔者建议，对刑法没有明文规则的牵连违法的处断准则是，在从一重罪处分的基础上从重处分，即应当择一重从重处断。首要，牵连犯尽管实际上构成了数罪，但因牵连犯的特色就在于行为人施行的“数罪”与一般的“数罪”并不相同。牵连犯所施行的数罪之间或许是原因行为与成果行为，或许是手法行为与意图行为的联系，又或许是以上两者的混合体。其寻求的违法意图只要一个，同寻求几个违法意图的数罪比较，社会损害性又相对较小，所以，对牵连犯除法有明文规则外，不应当适用数罪并罚的准则。其次，牵连犯不是一般的数个独立的违法，也不是独自的一罪，其社会损害程度、行为人片面恶性等方面都比单纯的一罪严峻，也就是说其社会损害性大于一罪小于数罪，因而，单纯以其数行为的一行为处分，即或择一重罪处断仍有重罪轻罚之嫌，均不能真实表现罪刑相适应的刑法根本准则。再次，《最高人民法院关于审理偷盗案子详细使用法令若干问题的解说》第十二条第(五)项规则：“施行偷盗违法，形成公私资产损毁的，以偷盗罪从重处分；又构成其他违法的，择一重罪从重处分”。依据上述司法解说精力，关于一般牵连犯，应当依照择一重罪从重处断的准则科罪处分。
2002年3月9日晚21时许，被告人夏红玉至江苏省兴化市戴窑镇影剧院，以找人为由欲出场看音乐会，遭到江苏省淮阴歌舞团工作人员周聪的阻挠。夏红玉即上前抓住周聪的头发，拳击周聪的头部，当该歌舞团驾驶员纪文昌上前劝止夏红玉不要打人时，夏红玉回身对纪文昌面部一拳，又踢其腹部一脚，致使纪文昌脾脏决裂，并于当晚行脾脏切除手术。经法医鉴定：纪文昌腹部损害为重伤。案发后，被告人夏红玉与受害人纪文昌达到补偿协议，计补偿纪文昌各项费用计人民币42000元。
【不合定见】
本案在审理过程中，对被告人夏红玉寻衅滋事过程中直接致人重伤的行为属牵连犯，并无争议，但对该行为应否施行数罪并罚，存在两种不同定见：
第一种定见以为：刑法第二百九十二条第一款规则了聚众斗殴罪的四种罪行及其量刑起伏，一起第二款明文规则，“聚众斗殴，致人重伤、逝世的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规则处分。”即按成心伤害罪和成心杀人罪处分。而刑法第二百九十三条只规则了寻衅滋事罪的四种罪行及其量刑起伏，对在寻衅滋事中致人重伤、逝世的，则未作出规则。上述两者在司法实践中均存在着致人重伤、逝世的违法行为，寻衅滋事中致人重伤、逝世未作规则，意味着可施行数罪并罚。且苏高法[2000]174号《江苏省高级人民法院关于审理刑事案子中详细使用法令的若干问题的定见》规则，寻衅滋事中直接致人重伤、逝世，构成违法的，别离按寻衅滋事罪和成心伤害罪或成心杀人罪科罪，施行数罪并罚。据此，本案被告人夏红玉寻衅滋事过程中直接致人重伤，已构成违法，应当按寻衅滋事罪和成心伤害罪科罪，施行数罪并罚。
第二种定见以为：被告人夏红玉寻衅滋事过程中直接致人重伤的行为应定成心伤害罪，不施行数罪并罚。
【分析】
笔者赞同第二种定见。其理由如下：
一、我国刑法总则对牵连犯的概念及其处断准则没有明确规则，刑法分则关于牵连犯的处断准则规则亦不一致，大致有以下几种状况：一是择一重罪处分。如刑法第三百九十九条第三款规则，司法工作人员贪污腐化，有前二款行为的，一起又构成本法第三百八十五条规则之罪的，依照处分较重的规则科罪处分。二是从一罪处分。如刑法第二百九十二条第二款规则，聚众斗殴，致人重伤、逝世的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规则处分。三是按一罪科罪从重处分。如刑法第二百五十三条第二款规则，（邮政工作人员私自开拆或许藏匿、毁弃邮件、电报）犯前款罪而盗取资产的，依照本法第二百六十四条的规则科罪从重处分。四是依照数罪并罚的规则处分。如刑法第一百五十七条第二款规则。以暴力、要挟办法抵抗缉私的，以走私罪和本法第二百二十七条规则的阻止国家机关工作人员依法履行执务罪，依照数罪并罚的规则处分。所以，不能因为聚众斗殴和寻衅滋事两者在司法实践中均存在着致人重伤、逝世的违法行为，在聚众斗殴罪的法条中有了明文规则，而寻衅滋事罪的法条中未作规则时，就必定意味着可施行数罪并罚。
二、苏高法[2000]174号《江苏省高级人民法院关于审理刑事案子中详细使用法令的若干问题的定见》，其性质归于标准性文件，对辖区内的案子审理具有辅导、标准效果。一般状况下，本辖区法院应当贯彻履行。但该文件关于“寻衅滋事中直接致人重伤、逝世，构成违法的，别离按寻衅滋事罪和成心伤害罪或成心杀人罪科罪，施行数罪并罚”的规则，既无法令依据，又欠司法解说支撑，显属无权解说，假如按此规则履行，则有违罪刑法定准则。
三、因为刑事立法不明确、不一致，致使我国刑法理论学界对其他刑法没有明文规则的牵连违法的处断准则一向存有争议，在司法实务中，有的是从一重罪处分，有的则是施行数罪并罚。鉴于牵连犯比数罪轻比一罪重的特色，笔者建议，对刑法没有明文规则的牵连违法的处断准则是，在从一重罪处分的基础上从重处分，即应当择一重从重处断。首要，牵连犯尽管实际上构成了数罪，但因牵连犯的特色就在于行为人施行的“数罪”与一般的“数罪”并不相同。牵连犯所施行的数罪之间或许是原因行为与成果行为，或许是手法行为与意图行为的联系，又或许是以上两者的混合体。其寻求的违法意图只要一个，同寻求几个违法意图的数罪比较，社会损害性又相对较小，所以，对牵连犯除法有明文规则外，不应当适用数罪并罚的准则。其次，牵连犯不是一般的数个独立的违法，也不是独自的一罪，其社会损害程度、行为人片面恶性等方面都比单纯的一罪严峻，也就是说其社会损害性大于一罪小于数罪，因而，单纯以其数行为的一行为处分，即或择一重罪处断仍有重罪轻罚之嫌，均不能真实表现罪刑相适应的刑法根本准则。再次，《最高人民法院关于审理偷盗案子详细使用法令若干问题的解说》第十二条第(五)项规则：“施行偷盗违法，形成公私资产损毁的，以偷盗罪从重处分；又构成其他违法的，择一重罪从重处分”。依据上述司法解说精力，关于一般牵连犯，应当依照择一重罪从重处断的准则科罪处分。