谈论刑法中的行为——从“犯罪是行为”到“犯罪有行为”
来源：听讼网整理 2019-03-11 14:41
[论文关键词]违法 行为 违法样态
[论文摘要]刑法中的行为应当是存在论含义上的、人的意图分配下的行为。不能用“行为”这一概念去统合违法的各种样态,但任何违法中都要有行为,然后在其逻辑之下完成从“违法是行为”到“违法有行为”的改变。行为不再是违法的上位概念,而成为违法建立一切必要考虑的要素之一。
本文源于传统的刑法学问题:怎么归纳刑法学中的行为。在刑法学史上,学者们提出种种学说,企图对刑法中的行为进行理论上的归纳,可是不管哪种行为理论都无法妥善的将一切的违法进行有效地阐明,在状况、持有乃至身份都成为违法载体的今日,这种归纳显得愈加困难。在学者应有的固执得不到报答的时分,咱们是否应当作一种形似撤退但却有利的考虑呢?这便是本文所发起的从“违法是行为”到“违法有行为”。
一、行为学说概观
为了统合阐明刑法中的各种违法样态,近代以来的学者提出了各种理论观念,一起又一次次地以特例的方法否定此前理论预设的稳当性。
1·因果行为论
因果行为论由德国刑法学家李斯特、贝林格所建议,是从物理含义上调查行为而构成的行为理论。这种理论以为行为是片面毅力导致的外部国际发作变化的人的行为,即把行为视做一个从毅力分配到外在变化的因果进程。判别是否行为取决于两个根本元素:有意性、有体性。由于对上述两个元素着重的侧重点不同,又有身体行为论和有意行为论两个分支。[1] (P62)首要,这一行为理论有较好的差异功用,它扫除动物行为、思维和精力在刑法中的含义,可是仍或许将熟睡动作、物理强制下的动作和反射动作解释为刑法中的行为。其次,与其时的违法构成理论体系相和谐,该理论以为判别违法建立与否,首要应当依据客观的、现实的要素,然后进行片面判别,因而对立将片面毅力要素归入构成要件内容中。可是正如贝林格的违法建立理论遭到的批评相同,没有毅力要素的行为,就削弱了构成要件的类型化机能。最终,在包括性问题上,该理论无法阐明不作为的行为性。由于在知识看来,不作为在身体行为上是无,无怎么能生有呢?
2.意图行为论
意图行为论由德国学者威尔泽尔在20世纪30年代提出。依据日本学者小野清一郎的归纳,这是从存在论、事物的逻辑的态度上对自然主义、物理含义的因果行为论批评所构成的一种行为理论。[2] (P45)该理论以为人的行为是完成必定意图的活动,是一种意图的事物现象,不是单纯的因果事物现象。归纳成一句话即“行为是人对意图的完成”。该理论能够把动物的行为、熟睡动作、物理强制下的动作和反射动作扫除在刑法调查规模之外,具有较好的区别才能;一起伴随着意图行为论的深化,片面的要素成为违法性和构成要件的内容,然后更好地完成了构成要件的类型化。但该理论却不能够将一切的违法景象都包括到行为这一概念之下。首要关于不作为,有学者点评道:“不管行为人多么期望成果发作,他既没有操控因果联系的开展,也没有意图完成的尽力”。[3] (P27)其次关于由于过错违法不以成果发作为意图,因而意图行为不能作为成心与过错的上位概念。威尔泽尔批改其学说企图阐明过错的行为性,建议过错违法具有或许的或许潜在的意图性,以为不实施为防止法益危害所必要的“法所要求的意图操作”是过错违法的实质。可是这时的意图性被日本学者团藤重光斥为“法律上无含义的意图性”。[4] (P168)
3.社会行为论
社会行为论由德国学者谢密特(Eberhard. schmidt)提出,着重从社会含义上点评行为的重要性。在行为的概念中引入了社会点评的要素。该理论以为刑法中的行为能够依据三个要素进行归纳:有意性、有体性和社会性。[5] (P232)对此,有学者以为,社会行为论将“社会性”作为行为的实质要素,而将违法的片面要素排挤于行为的概念之外,仅将其作为职责处理。[4](P168-169)。社会行为论具有很强的包括功用,能够将作为与不作为、成心与过错违法都包容到此概念之下,但其区别效果却是有限的,由于“社会重要性”概念自身不明确,完全能够将物理强制下形成危害依据社会利益说成是有社会重要性的,一起又能够依据个人职责的态度说成是没有社会重要性的,形成二律悖反的成果。有学者以为,在忘却犯的情况下,依据社会行为论或许得出不稳当的定论。所谓忘却犯,便是没有知道的过错的不作为犯,例如扳道员由于疏忽而忘了在必定的时刻降下遮断机,形成火车与轿车相撞的重大事故。依据社会行为论,就会以为不是行为。[6] (P28)一起,简单混杂行为论与违法构成的联系。如果在行为论中就对社会含义进行点评,无疑会形成价值前置,不利于罪刑法定的完成。
[论文摘要]刑法中的行为应当是存在论含义上的、人的意图分配下的行为。不能用“行为”这一概念去统合违法的各种样态,但任何违法中都要有行为,然后在其逻辑之下完成从“违法是行为”到“违法有行为”的改变。行为不再是违法的上位概念,而成为违法建立一切必要考虑的要素之一。
本文源于传统的刑法学问题:怎么归纳刑法学中的行为。在刑法学史上,学者们提出种种学说,企图对刑法中的行为进行理论上的归纳,可是不管哪种行为理论都无法妥善的将一切的违法进行有效地阐明,在状况、持有乃至身份都成为违法载体的今日,这种归纳显得愈加困难。在学者应有的固执得不到报答的时分,咱们是否应当作一种形似撤退但却有利的考虑呢?这便是本文所发起的从“违法是行为”到“违法有行为”。
一、行为学说概观
为了统合阐明刑法中的各种违法样态,近代以来的学者提出了各种理论观念,一起又一次次地以特例的方法否定此前理论预设的稳当性。
1·因果行为论
因果行为论由德国刑法学家李斯特、贝林格所建议,是从物理含义上调查行为而构成的行为理论。这种理论以为行为是片面毅力导致的外部国际发作变化的人的行为,即把行为视做一个从毅力分配到外在变化的因果进程。判别是否行为取决于两个根本元素:有意性、有体性。由于对上述两个元素着重的侧重点不同,又有身体行为论和有意行为论两个分支。[1] (P62)首要,这一行为理论有较好的差异功用,它扫除动物行为、思维和精力在刑法中的含义,可是仍或许将熟睡动作、物理强制下的动作和反射动作解释为刑法中的行为。其次,与其时的违法构成理论体系相和谐,该理论以为判别违法建立与否,首要应当依据客观的、现实的要素,然后进行片面判别,因而对立将片面毅力要素归入构成要件内容中。可是正如贝林格的违法建立理论遭到的批评相同,没有毅力要素的行为,就削弱了构成要件的类型化机能。最终,在包括性问题上,该理论无法阐明不作为的行为性。由于在知识看来,不作为在身体行为上是无,无怎么能生有呢?
2.意图行为论
意图行为论由德国学者威尔泽尔在20世纪30年代提出。依据日本学者小野清一郎的归纳,这是从存在论、事物的逻辑的态度上对自然主义、物理含义的因果行为论批评所构成的一种行为理论。[2] (P45)该理论以为人的行为是完成必定意图的活动,是一种意图的事物现象,不是单纯的因果事物现象。归纳成一句话即“行为是人对意图的完成”。该理论能够把动物的行为、熟睡动作、物理强制下的动作和反射动作扫除在刑法调查规模之外,具有较好的区别才能;一起伴随着意图行为论的深化,片面的要素成为违法性和构成要件的内容,然后更好地完成了构成要件的类型化。但该理论却不能够将一切的违法景象都包括到行为这一概念之下。首要关于不作为,有学者点评道:“不管行为人多么期望成果发作,他既没有操控因果联系的开展,也没有意图完成的尽力”。[3] (P27)其次关于由于过错违法不以成果发作为意图,因而意图行为不能作为成心与过错的上位概念。威尔泽尔批改其学说企图阐明过错的行为性,建议过错违法具有或许的或许潜在的意图性,以为不实施为防止法益危害所必要的“法所要求的意图操作”是过错违法的实质。可是这时的意图性被日本学者团藤重光斥为“法律上无含义的意图性”。[4] (P168)
3.社会行为论
社会行为论由德国学者谢密特(Eberhard. schmidt)提出,着重从社会含义上点评行为的重要性。在行为的概念中引入了社会点评的要素。该理论以为刑法中的行为能够依据三个要素进行归纳:有意性、有体性和社会性。[5] (P232)对此,有学者以为,社会行为论将“社会性”作为行为的实质要素,而将违法的片面要素排挤于行为的概念之外,仅将其作为职责处理。[4](P168-169)。社会行为论具有很强的包括功用,能够将作为与不作为、成心与过错违法都包容到此概念之下,但其区别效果却是有限的,由于“社会重要性”概念自身不明确,完全能够将物理强制下形成危害依据社会利益说成是有社会重要性的,一起又能够依据个人职责的态度说成是没有社会重要性的,形成二律悖反的成果。有学者以为,在忘却犯的情况下,依据社会行为论或许得出不稳当的定论。所谓忘却犯,便是没有知道的过错的不作为犯,例如扳道员由于疏忽而忘了在必定的时刻降下遮断机,形成火车与轿车相撞的重大事故。依据社会行为论,就会以为不是行为。[6] (P28)一起,简单混杂行为论与违法构成的联系。如果在行为论中就对社会含义进行点评,无疑会形成价值前置,不利于罪刑法定的完成。