数罪并罚决定执行的刑期并不绝对排斥本数的适用

《人民法院报》2008年11月5日第6版刊载了周宁平、朱帅《约束加剧并罚时“以上、以下”不该包含本数》一文(下称“限文”)，该文所触及的问题是：刑法第六十九条关于数罪并罚“应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决议履行的刑期”，是否包含总和刑期与最高刑期的本数在内?“限文”作者以为不该包含本数在内，并举例：被告人黄某，一审以抢劫罪判处有期徒刑七年，盗窃罪判处有期徒刑六个月，决议履行有期徒刑七年六个月(即决议履行的是总和刑期本数)。“限文”以为，假如决议履行的刑期是总和刑期或许最高刑期本数，就会呈现三个问题：一是无法表现数罪并罚的立法原意，二是违反约束加剧准则的立法原意，三是对刑法条文的了解呈现根本性对立，因而是过错的。笔者以为，一般情况下、准则上不宜以本数作为决议履行的刑期，这是正确的，审判实践中也是这么做的;可是，假如以为刑法第六十九条中的以上、以下不包含本数，肯定排挤本数的适用，则是一种误解，并非立法原意。
一、“限文”以为，决议履行的刑期假如是本数，就会呈现或许是怂恿违法，或许是过于苛刻两种倾向，在实质上违反立法原意。本文前面现已讲到，一般情况下、准则上不要以本数作为决议履行的刑期，避免呈现轻纵或许过严的倾向，这是立法的价值取向。可是，假如将此肯定化，真理多走一步就会呈现过错。事实上是不是只需适用了本数就一定会呈现上述不良倾向呢?答案是否定的。当依据案子的详细情节和两个本数之间的距离，能够适用其间一个本数作为决议履行的刑期时，也不排挤以本数作为决议履行刑期的可能性。例如，某被告人一个罪判拘役六个月，一个罪判拘役一个月，无论是决议履行七个月仍是六个月，就很难说是苛刻或许是怂恿到哪里去了。一起，“限文”中所举比如，抢劫罪判七年，盗窃罪判六个月，决议履行七年六个月，也不具有“苛刻”的典型性，由于两个本数相差不大，假如该案有在决议履行刑期时应当酌情考虑的从重景象，决议履行七年六个月也是恰当的，至少不违反法律规定。当然，该案盗窃罪假如不是判的六个月而是六年，那么决议履行总和刑期十三年就显着不妥，过于苛刻，不符合立法的价值取向了。
二、“限文”以为假如决议履行总和刑期，等于实施的是并科准则，然后违反约束加剧的根本精力，并以为我国数罪并罚准则中，死刑、无期徒刑是吸收准则，附加刑是并科准则，自在刑是约束加剧准则。首先要指出的是，将无期徒刑与自在刑两个概念并排犯了逻辑过错，由于无期徒刑也是自在刑中的一种。“限文”上述以对等式的办法来区分数罪并罚准则是我国刑法学界一度长期存在的一个误区，如今已有不少学者认识到了这个问题，不再选用这种机械的区分办法。“限文”作者好像有所掉队。