合同工是否会犯职务侵占罪
来源：听讼网整理 2018-06-02 18:18
在司法实践中，单位合同工、临时工、实习生、兼职人员等使用从事单位事务活动的便当条件，侵吞所在单位资产的现象并不罕见。例如，被告人张某原系某航空公司在另一城市建立的机票代售点的合同制售票员。按聘任合同约好，张某仅可从代售机票价款中按１％的份额提取代销劳务费，并不享有固定薪酬或其他单位福利待遇。２００２年秋，张某将２０余万元机票销售款不合法占为己有并携款逃跑。对其行为怎么定性，从前存在两种定见：一种定见认为，张某既不在航空公司收取薪酬，也不享有航空公司员工的劳保待遇，仅按机票销售额提取必定的劳动报酬，其身份显着不是该航空公司的员工，故不符合职务侵吞罪的主体特征，其侵吞售票款的行为只能确定为侵吞罪。另一种定见认为，在我国实践经济生活中，单位的劳动人事用工方法现已趋向多元化。除正式员工外，单位的合同工、临时工等都实践承当着必定的单位责任，将其视为“公司、企业或其他单位人员”是适合的，故张某的行为应当确定为职务侵吞罪。以上两种定见定性不同，所对应的法定刑显着有别，诉讼程序也有公诉与自诉之异。可见，怎么确定单位合同工、临时工、实习生、兼职人员等的主体性质，既联系科罪的准确性，也直接影响实体的裁判成果和诉讼程序的公正性。
笔者认为，单位合同工、临时工、实习生、兼职人员等能否确定为刑法第二百七十一条所规矩的“公司、企业或许其他单位人员”，实践触及这样一个问题：即当刑法上的某一违法构成要素呈现方式与本质的点评差异时，应当根据什么规矩作出取舍？上任务侵吞罪的主体问题而言，从方式层面看，单位合同工（如上述张某的类型）、临时工、实习生、兼职人员等无疑不归于单位的在职、在编人员，但从本质层面看，这些人员在必守时期内实践实行着单位责任，乃至承当着与单位正式员工相同的作业任务。对其能否确定为刑法上的“公司、企业或许其他单位人员”？笔者持肯定态度，首要理由有两点：
１．从刑法的根底态度来剖析，相关于民商法重视方式合理性而言，刑法重视的是本质合理性，这一点既可从现代罪刑法定准则的构成、演化进程（即由曩昔单纯着重方式层面的罪刑的法定性，发展为现代的一起着重本质层面的罪刑设置的正当性）来阐明；也可由现代刑事根据规矩（即不以方式上的优势根据作取舍，而以扫除一切合理置疑、寻求本质上违法现实的真实性为归宿）来佐证。一句话，刑事判别重视本质。那么，单位及单位人员的本质是什么？因为一个单位存在的首要意图或含义，并不在于会集区别、赋予公民各自的社会人物或身份，而在于安排、分配必定的社会责任或事务活动。即便各个人在某一单位中的身份有所不同，其首要意图仍是为了满意一个单位内部分管社会责任或事务活动的实践需要。因而，评判一个人是否是“单位人员”，本质性的根据不是身份，而是是否单位责任或许事务活动的承当者。易言之，只要是继续、重复地实行单位责任或从事单位事务活动的人，在本质上就归于单位人员。至所以单位的正式员工仍是临时工等，这些归于身份事项，一般只能标明在单位内部个人承当的责任或从事的事务活动有所分工，对阐明是否单位人员并无决定性含义。概言之，将与单位正式员工一道一起分管单位责任或事务活动的合同工、临时工、实习生、兼职人员等，同时确定为“公司、企业或许其他单位人员”，具有本质的合理性。在司法实践中，相似的方式与本质判别发作抵触的景象还有许多?比如某些方式上通过工商机关挂号注册的有限责任公司，本质上是由一人出资、一人从事经营管理、一人获取首要收益?关于该种公司施行的违法行为是确定单位违法仍是个人违法?某些掠夺违法的行为人方式上是通过被害人答应后（因与被害人系亲属、熟人联系或使用诈骗手法）才进入“户内”，而本质上是其隐瞒了入户意图的违法性，入户行为在本质上是违背被害人毅力的，具有不合法侵略性?对其能否确定“入户掠夺”？关于刑事确定中的此类抵触与争议，笔者建议从刑法的根底态度动身，准则上应当作出本质性的判别。上述两例也以别离确定为个人违法和入户掠夺为妥。当然，要扫除方式判别而作出符合本质合理性的确定，有必要以有充分根据证明本质内容为条件，这是一个不行顷刻忽视的规矩性问题。
２．从违法构成要素的遴选与设定根据层面作剖析，众所周知，每种违法都有一个根本的违法构成，每一违法构成中均包括主客观方面的若干违法构成要素，其间既有起核心效果的客观行为要素，如掠夺罪中的“暴力”与不合法取财行为，其直接反映该种损害行为的社会损害性程度；也有一些是损害行为之外的主客观现实要素，如掠夺罪中的“当场”，不合法捕捉水产品罪中的“违背维护水产资源法规”等损害行为发作的条件、场景或条件要素，以及特别主体、特定违法意图、特定违法目标等。这些内容之所以从特定违法所包括的许多主客观现实要素中被遴选出来，成为违法构成要素，略作剖析则不难看出，作为违法构成要素的现实一般具有两个特征：一是与客观损害行为亲近相关；二是能够从不同旁边面进一步提醒损害行为的社会损害性程度。假如不具有这种特色或效果，一般说来则不能成为违法构成要素。由此以观，在界定职务侵吞罪的主体内在及外延时，应当重视的现实是，与侵吞行为直接相关的要素是行为人的“职务”或“责任”，至于行为人是以正式员工、仍是临时工的身份背负该项“职务”或“责任”并使用其便当，对侵吞行为的施行、完结以及损害性巨细来说，可谓并无大碍。质言之，比如正式员工、或许临时工这种单纯的身份事项，一般并无刑法含义，只要与必定的作业责任相联系的身份现实，才有作为违法构成之主体要从来规矩的必要性。因而，把在一段时间内实践背负单位作业责任的人，解说、确定为“公司、企业或许其他单位人员”，应当讲这一定论符合违法构成要素的遴选与设定规矩。
刑法条文：第二百七十一条公司、企业或许其他单位的人员，使用职务上的便当，将本单位资产不合法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或许拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，能够并处没收产业。
国有公司、企业或许其他国有单位中从事公事的人员和国有公司、企业或许其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公事的人员有前款行为的，按照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规矩科罪处分。
榜首百八十三条榜首款稳妥公司的作业人员使用职务上的便当，成心假造未曾发作的稳妥事端进行虚伪理赔，骗得稳妥金归自己一切的，按照本法第二百七十一条的规矩科罪处分。
笔者认为，单位合同工、临时工、实习生、兼职人员等能否确定为刑法第二百七十一条所规矩的“公司、企业或许其他单位人员”，实践触及这样一个问题：即当刑法上的某一违法构成要素呈现方式与本质的点评差异时，应当根据什么规矩作出取舍？上任务侵吞罪的主体问题而言，从方式层面看，单位合同工（如上述张某的类型）、临时工、实习生、兼职人员等无疑不归于单位的在职、在编人员，但从本质层面看，这些人员在必守时期内实践实行着单位责任，乃至承当着与单位正式员工相同的作业任务。对其能否确定为刑法上的“公司、企业或许其他单位人员”？笔者持肯定态度，首要理由有两点：
１．从刑法的根底态度来剖析，相关于民商法重视方式合理性而言，刑法重视的是本质合理性，这一点既可从现代罪刑法定准则的构成、演化进程（即由曩昔单纯着重方式层面的罪刑的法定性，发展为现代的一起着重本质层面的罪刑设置的正当性）来阐明；也可由现代刑事根据规矩（即不以方式上的优势根据作取舍，而以扫除一切合理置疑、寻求本质上违法现实的真实性为归宿）来佐证。一句话，刑事判别重视本质。那么，单位及单位人员的本质是什么？因为一个单位存在的首要意图或含义，并不在于会集区别、赋予公民各自的社会人物或身份，而在于安排、分配必定的社会责任或事务活动。即便各个人在某一单位中的身份有所不同，其首要意图仍是为了满意一个单位内部分管社会责任或事务活动的实践需要。因而，评判一个人是否是“单位人员”，本质性的根据不是身份，而是是否单位责任或许事务活动的承当者。易言之，只要是继续、重复地实行单位责任或从事单位事务活动的人，在本质上就归于单位人员。至所以单位的正式员工仍是临时工等，这些归于身份事项，一般只能标明在单位内部个人承当的责任或从事的事务活动有所分工，对阐明是否单位人员并无决定性含义。概言之，将与单位正式员工一道一起分管单位责任或事务活动的合同工、临时工、实习生、兼职人员等，同时确定为“公司、企业或许其他单位人员”，具有本质的合理性。在司法实践中，相似的方式与本质判别发作抵触的景象还有许多?比如某些方式上通过工商机关挂号注册的有限责任公司，本质上是由一人出资、一人从事经营管理、一人获取首要收益?关于该种公司施行的违法行为是确定单位违法仍是个人违法?某些掠夺违法的行为人方式上是通过被害人答应后（因与被害人系亲属、熟人联系或使用诈骗手法）才进入“户内”，而本质上是其隐瞒了入户意图的违法性，入户行为在本质上是违背被害人毅力的，具有不合法侵略性?对其能否确定“入户掠夺”？关于刑事确定中的此类抵触与争议，笔者建议从刑法的根底态度动身，准则上应当作出本质性的判别。上述两例也以别离确定为个人违法和入户掠夺为妥。当然，要扫除方式判别而作出符合本质合理性的确定，有必要以有充分根据证明本质内容为条件，这是一个不行顷刻忽视的规矩性问题。
２．从违法构成要素的遴选与设定根据层面作剖析，众所周知，每种违法都有一个根本的违法构成，每一违法构成中均包括主客观方面的若干违法构成要素，其间既有起核心效果的客观行为要素，如掠夺罪中的“暴力”与不合法取财行为，其直接反映该种损害行为的社会损害性程度；也有一些是损害行为之外的主客观现实要素，如掠夺罪中的“当场”，不合法捕捉水产品罪中的“违背维护水产资源法规”等损害行为发作的条件、场景或条件要素，以及特别主体、特定违法意图、特定违法目标等。这些内容之所以从特定违法所包括的许多主客观现实要素中被遴选出来，成为违法构成要素，略作剖析则不难看出，作为违法构成要素的现实一般具有两个特征：一是与客观损害行为亲近相关；二是能够从不同旁边面进一步提醒损害行为的社会损害性程度。假如不具有这种特色或效果，一般说来则不能成为违法构成要素。由此以观，在界定职务侵吞罪的主体内在及外延时，应当重视的现实是，与侵吞行为直接相关的要素是行为人的“职务”或“责任”，至于行为人是以正式员工、仍是临时工的身份背负该项“职务”或“责任”并使用其便当，对侵吞行为的施行、完结以及损害性巨细来说，可谓并无大碍。质言之，比如正式员工、或许临时工这种单纯的身份事项，一般并无刑法含义，只要与必定的作业责任相联系的身份现实，才有作为违法构成之主体要从来规矩的必要性。因而，把在一段时间内实践背负单位作业责任的人，解说、确定为“公司、企业或许其他单位人员”，应当讲这一定论符合违法构成要素的遴选与设定规矩。
刑法条文：第二百七十一条公司、企业或许其他单位的人员，使用职务上的便当，将本单位资产不合法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或许拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，能够并处没收产业。
国有公司、企业或许其他国有单位中从事公事的人员和国有公司、企业或许其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公事的人员有前款行为的，按照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规矩科罪处分。
榜首百八十三条榜首款稳妥公司的作业人员使用职务上的便当，成心假造未曾发作的稳妥事端进行虚伪理赔，骗得稳妥金归自己一切的，按照本法第二百七十一条的规矩科罪处分。