刑罚执行中发现漏罪应当执行数罪并罚吗
来源：听讼网整理 2019-01-12 22:53
【案情】
2013年3月15日，吕某滥伐林木一起作案人艾某归案，公安机关对吕某涉嫌滥伐林木罪立案侦办，了解到吕某其时因另违法正在看守所服刑，并查验吕某于2012年8月与艾某、周某一起滥伐林木的违法现实现实。2013年12月9日，吕某被公安机关刑拘。2014年6月4日，公诉机关将此案提起公诉，要求对吕某所违法与前判的不合法砍伐、收买、出售国家重点维护植物罪惩罚数罪并罚。此前，被告人吕某因犯不合法砍伐、收买、出售国家重点维护植物罪于2013年8月23日被判处有期徒刑十个月，刑期自2013年1月10日至2013年11月9日止。
一审法院承认吕某犯滥伐林木罪。在2013年8月23日被判刑后，惩罚履行结束曾经，公安机关现已发现吕某在判定宣告曾经还有其他罪没有判定，依据《中华人民共和国刑法》第七十条的规则，应当实施数罪并罚，将其所犯滥伐林木罪与原犯不合法砍伐、收买、出售国家重点维护植物罪并罚，决议履行有期徒刑三年，缓刑四年。
【不合】
本案在审理进程中，对被告人吕某是否实施数罪并罚有两种不同定见。
第一种定见以为，应当数罪并罚。发现漏罪的“发现”应以立案为规范，在吕某原惩罚履行结束曾经，公安机关现已立案侦办到其伙同艾某滥伐林木的违法现实，并得知吕某其时正在看守所服刑，归于判定宣告后，惩罚履行结束前“发现”的漏罪，应当数罪并罚。
第二种定见以为，不能数罪并罚，本案只能对吕某犯滥伐林木罪独自科罪处分。在法院对漏罪(滥伐林木罪)作出判定之时，原判定承认的惩罚现已履行结束，不该将漏罪之刑与原判定承认之刑兼并履行，而应当对漏罪之刑独自履行。也便是说，将“发现”之时等同于漏罪判定之日，将原罪与漏罪并罚的时刻约束在漏罪判定作出时，原判惩罚没有履行结束。
【分析】
小编附和第一种定见。
本案的争议焦点在于怎么界定惩罚履行结束曾经，发现其在判定宣告曾经还有其他罪没有判定中的“发现”?依据刑法规则，服刑期间内发现漏罪的，要实施数罪并罚;而服刑期满后发现漏罪的，则不能实施数罪并罚，因而，“发现”的界定，关于是否实施数罪并罚至关重要。
现在，由于没有相关法令、司法解说对“发现”作出清晰的界定，因而，司法实务中一般存在两种观念：
第一种观念以为，“发现”有必要是严厉含义上经查验现实的已决罪犯在判定宣告曾经还存在应被判定而未被判定的违法现实。刑法第70条规则，判定宣告今后，惩罚履行结束曾经，发现被判刑的违法分子在判定宣告曾经还有其他罪没有判定的，应当对新发现的罪作出判定，把前后两个判定所判处的惩罚，依法实施并罚。但现在无司法解说对条文中“发现”的规范作出清晰解说，而法条仅仅清晰规则发现的是“违法分子在判定宣告曾经还没有判定的其他罪过”，因而，从法条原意了解，“发现”的应是“经查验现实的已决罪犯在判定宣告曾经还存在应被判定而未被判定的违法现实”。但这种观念好像过于苛刻，导致“查验现实”的规范无法把握。
第二种观念以为，“发现”作广泛解说，即只需办案机关在已决罪犯服刑期间把握了该犯还存在漏罪现实的相应依据即可，至于依据的确、充沛与否在所不管，由于这是法院在审判阶段的判定规范。侦办机关的全部侦办行为仅仅在不断经过搜集依据证明罪犯违法现实的存在，因而侦办机关的办案行为便是一个不断的发现和发掘违法现实的进程，因而，只需侦办机关把握了已决犯“在判定宣告今后，惩罚履行结束曾经”还存在漏罪现实的必定依据，就标明其对违法现实的发现和发掘行为有价值，就应该界定为《刑法》第70条中的“发现”。
因而要精确判别详细的漏罪的“发现”行为是否归于《刑法》第70条里规则的“判定宣告今后、惩罚履行结束曾经”这段区间，在没有相关明文规则和解说作出界定的情况下，笔者以为应该以“存疑时有利于被告人”的准则作为辅导，统筹研讨“发现”时刻段的界定以及数罪并罚适用与否的承认。
从现代汉语词典对“发现”的界说看，“发现”的意思之一是“发觉”，即开端知道躲藏的或曾经没注意到的事。《刑法》第70条的规则，主要是针对漏罪的处分准则，至于对漏罪了解到什么程度以及什么时刻了解，才干算是“发现”，则没有进一步的细化解说。全国人大法工委修改的《中华人民共和国刑法释义》中称：“发现，是指经过司法机关侦办、别人揭露或违法分子自首等途径发现违法分子还有其他罪过。”笔者以为，这一规则中的“发现”其内在应是侦办机关经过不断侦办、搜集把握依据证明所涉漏罪系服刑罪犯在前罪判定宣告前所为进程。即侦办机关依据把握的依据证明罪过存在，那么“发现”行为关于漏罪的追诉就或许有用，反之，假如经过搜集依据，排除了已决犯对行为的参加，那么该“发现”行为关于漏罪的追诉则无含义，对服刑期间的罪犯不发生任何影响。整体而言，“发现”行为的作用取决于司法审判，由于，依据《刑事诉讼法》第12条之规则，未经人民法院的判定，任何人都不得承认有罪。也便是说“无罪推定”准则否定了侦办机关、公诉机关的查处行为是可以确以为“现实”的，全部未经法院判定的承认的现实都或许并不实在。案子是否“查验现实”是法院判别的终极规范，而假如以最终的判别规范来代替前面的“发现”，很有或许会形成时刻段的错位，然后晦气于对当事人权力的及时维护。而咱们要看到，司法判定必定服刑罪犯存在漏罪，那么侦办机关“发现”漏罪过为具有含义，但对被告人却是一种晦气，由于任何一项人民法院关于漏罪建立的司法判定都使被告人面临加剧惩罚的结果，有或许是数罪并罚，也有或许是从头判处。因而，在对“发现”没有相关司法解说，一起也欠好承认的情况下，从“存疑时有利于被告人”的准则及人权保证准则动身，笔者以为漏罪的“发现”应当界定为在“判定宣告今后，惩罚履行结束”曾经，只需有依据证明服刑罪犯自己还存在“漏罪”的行为，而且该依据过后得到人民法院判定的以为即可,至于最初侦办机关所把握的依据是否的确、充沛以及侦办机关是否对其采用强制措施等等都在所不管。可以说这种反向追认，有利于精确承认漏罪发现的详细时刻，有利于审判机关精确判别漏罪的“发现”的时刻，然后正确适用《刑法》第70条之规则。
依据《刑法》第70条之规则，“判定宣告今后，惩罚履行结束曾经，发现被判刑的违法分子在判定宣告曾经还有其他罪没有判定的，应当对新发现的罪作出判定，把前后两个判定所判处的惩罚，按照本法第六十九条的规则，实施数罪并罚。”对此，在司法实践中呈现两种争议，其一是人民法院对漏罪的判定时刻段只需在罪犯前罪惩罚履行结束曾经才干适用数罪并罚准则，而假如前罪现已履行结束的，则不该适用数罪并罚;其二是人民法院对漏罪作出判定时，不管前罪惩罚是否履行结束，只需“发现”的时刻在前罪判定宣告今后，惩罚履行结束曾经，都一概适用数罪并罚准则。对此，笔者附和第二种观念。由于数罪并罚准则存在的意图便是为了处理新发现的漏罪与前罪之间在在惩罚适用上的联系问题，并非处理审判进程所在的时刻段，即《刑法》第70条的原意并不是说在“判定宣告今后，惩罚履行结束曾经”发现的漏罪有必要是在“惩罚履行结束曾经”判定的才适用数罪并罚，而是只需在“惩罚履行结束曾经”发现即肯定适用数罪并罚，并不管是在前罪履行结束前或结束后判定。一起，按照最高人民法院《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原弛刑裁决应怎么处理的定见》之规则，“罪犯被裁决弛刑后，因被发现漏罪或许又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经弛刑裁决减去的刑期不计入现已履行的刑期。”尽管现行《刑法》并未规则原判惩罚现已履行结束就不能与之实施并罚。可是咱们要看到，关于漏罪的判定，假如不适用数罪并罚准则，对被告人或许是晦气的，由于数罪并罚的总和刑期或许会低于两罪的单一判定承认的刑期，例如，前罪判处有期徒刑8年，漏罪判处有期徒刑5年，总和刑期13年，假如不适用数罪并罚，则被告人理论上要服刑13年，反之，依据现在的实践，绝大部分场合要低于13年，在这个含义上讲，实施数罪并罚关于被告人而言是有利的，就此，已然法无明文规则，那么就应当挑选对被告人有利的方法适用惩罚。其间破例的则是对那些前罪被判处无期徒刑徒刑的罪犯，在服刑期间发现漏罪，实施数罪并罚，仍然判处无期徒刑，但这也恪守了罪刑法定的基本准则。
综上，小编以为，在罪犯因前罪服刑期间，办案机关经过调查取证，把握了相关可以确科罪犯还存在的“漏罪”，并最终得到法院承认或采用的依据，就应该以为该“发现”行为归于“判定宣告今后，惩罚履行结束曾经”。
2013年3月15日，吕某滥伐林木一起作案人艾某归案，公安机关对吕某涉嫌滥伐林木罪立案侦办，了解到吕某其时因另违法正在看守所服刑，并查验吕某于2012年8月与艾某、周某一起滥伐林木的违法现实现实。2013年12月9日，吕某被公安机关刑拘。2014年6月4日，公诉机关将此案提起公诉，要求对吕某所违法与前判的不合法砍伐、收买、出售国家重点维护植物罪惩罚数罪并罚。此前，被告人吕某因犯不合法砍伐、收买、出售国家重点维护植物罪于2013年8月23日被判处有期徒刑十个月，刑期自2013年1月10日至2013年11月9日止。
一审法院承认吕某犯滥伐林木罪。在2013年8月23日被判刑后，惩罚履行结束曾经，公安机关现已发现吕某在判定宣告曾经还有其他罪没有判定，依据《中华人民共和国刑法》第七十条的规则，应当实施数罪并罚，将其所犯滥伐林木罪与原犯不合法砍伐、收买、出售国家重点维护植物罪并罚，决议履行有期徒刑三年，缓刑四年。
【不合】
本案在审理进程中，对被告人吕某是否实施数罪并罚有两种不同定见。
第一种定见以为，应当数罪并罚。发现漏罪的“发现”应以立案为规范，在吕某原惩罚履行结束曾经，公安机关现已立案侦办到其伙同艾某滥伐林木的违法现实，并得知吕某其时正在看守所服刑，归于判定宣告后，惩罚履行结束前“发现”的漏罪，应当数罪并罚。
第二种定见以为，不能数罪并罚，本案只能对吕某犯滥伐林木罪独自科罪处分。在法院对漏罪(滥伐林木罪)作出判定之时，原判定承认的惩罚现已履行结束，不该将漏罪之刑与原判定承认之刑兼并履行，而应当对漏罪之刑独自履行。也便是说，将“发现”之时等同于漏罪判定之日，将原罪与漏罪并罚的时刻约束在漏罪判定作出时，原判惩罚没有履行结束。
【分析】
小编附和第一种定见。
本案的争议焦点在于怎么界定惩罚履行结束曾经，发现其在判定宣告曾经还有其他罪没有判定中的“发现”?依据刑法规则，服刑期间内发现漏罪的，要实施数罪并罚;而服刑期满后发现漏罪的，则不能实施数罪并罚，因而，“发现”的界定，关于是否实施数罪并罚至关重要。
现在，由于没有相关法令、司法解说对“发现”作出清晰的界定，因而，司法实务中一般存在两种观念：
第一种观念以为，“发现”有必要是严厉含义上经查验现实的已决罪犯在判定宣告曾经还存在应被判定而未被判定的违法现实。刑法第70条规则，判定宣告今后，惩罚履行结束曾经，发现被判刑的违法分子在判定宣告曾经还有其他罪没有判定的，应当对新发现的罪作出判定，把前后两个判定所判处的惩罚，依法实施并罚。但现在无司法解说对条文中“发现”的规范作出清晰解说，而法条仅仅清晰规则发现的是“违法分子在判定宣告曾经还没有判定的其他罪过”，因而，从法条原意了解，“发现”的应是“经查验现实的已决罪犯在判定宣告曾经还存在应被判定而未被判定的违法现实”。但这种观念好像过于苛刻，导致“查验现实”的规范无法把握。
第二种观念以为，“发现”作广泛解说，即只需办案机关在已决罪犯服刑期间把握了该犯还存在漏罪现实的相应依据即可，至于依据的确、充沛与否在所不管，由于这是法院在审判阶段的判定规范。侦办机关的全部侦办行为仅仅在不断经过搜集依据证明罪犯违法现实的存在，因而侦办机关的办案行为便是一个不断的发现和发掘违法现实的进程，因而，只需侦办机关把握了已决犯“在判定宣告今后，惩罚履行结束曾经”还存在漏罪现实的必定依据，就标明其对违法现实的发现和发掘行为有价值，就应该界定为《刑法》第70条中的“发现”。
因而要精确判别详细的漏罪的“发现”行为是否归于《刑法》第70条里规则的“判定宣告今后、惩罚履行结束曾经”这段区间，在没有相关明文规则和解说作出界定的情况下，笔者以为应该以“存疑时有利于被告人”的准则作为辅导，统筹研讨“发现”时刻段的界定以及数罪并罚适用与否的承认。
从现代汉语词典对“发现”的界说看，“发现”的意思之一是“发觉”，即开端知道躲藏的或曾经没注意到的事。《刑法》第70条的规则，主要是针对漏罪的处分准则，至于对漏罪了解到什么程度以及什么时刻了解，才干算是“发现”，则没有进一步的细化解说。全国人大法工委修改的《中华人民共和国刑法释义》中称：“发现，是指经过司法机关侦办、别人揭露或违法分子自首等途径发现违法分子还有其他罪过。”笔者以为，这一规则中的“发现”其内在应是侦办机关经过不断侦办、搜集把握依据证明所涉漏罪系服刑罪犯在前罪判定宣告前所为进程。即侦办机关依据把握的依据证明罪过存在，那么“发现”行为关于漏罪的追诉就或许有用，反之，假如经过搜集依据，排除了已决犯对行为的参加，那么该“发现”行为关于漏罪的追诉则无含义，对服刑期间的罪犯不发生任何影响。整体而言，“发现”行为的作用取决于司法审判，由于，依据《刑事诉讼法》第12条之规则，未经人民法院的判定，任何人都不得承认有罪。也便是说“无罪推定”准则否定了侦办机关、公诉机关的查处行为是可以确以为“现实”的，全部未经法院判定的承认的现实都或许并不实在。案子是否“查验现实”是法院判别的终极规范，而假如以最终的判别规范来代替前面的“发现”，很有或许会形成时刻段的错位，然后晦气于对当事人权力的及时维护。而咱们要看到，司法判定必定服刑罪犯存在漏罪，那么侦办机关“发现”漏罪过为具有含义，但对被告人却是一种晦气，由于任何一项人民法院关于漏罪建立的司法判定都使被告人面临加剧惩罚的结果，有或许是数罪并罚，也有或许是从头判处。因而，在对“发现”没有相关司法解说，一起也欠好承认的情况下，从“存疑时有利于被告人”的准则及人权保证准则动身，笔者以为漏罪的“发现”应当界定为在“判定宣告今后，惩罚履行结束”曾经，只需有依据证明服刑罪犯自己还存在“漏罪”的行为，而且该依据过后得到人民法院判定的以为即可,至于最初侦办机关所把握的依据是否的确、充沛以及侦办机关是否对其采用强制措施等等都在所不管。可以说这种反向追认，有利于精确承认漏罪发现的详细时刻，有利于审判机关精确判别漏罪的“发现”的时刻，然后正确适用《刑法》第70条之规则。
依据《刑法》第70条之规则，“判定宣告今后，惩罚履行结束曾经，发现被判刑的违法分子在判定宣告曾经还有其他罪没有判定的，应当对新发现的罪作出判定，把前后两个判定所判处的惩罚，按照本法第六十九条的规则，实施数罪并罚。”对此，在司法实践中呈现两种争议，其一是人民法院对漏罪的判定时刻段只需在罪犯前罪惩罚履行结束曾经才干适用数罪并罚准则，而假如前罪现已履行结束的，则不该适用数罪并罚;其二是人民法院对漏罪作出判定时，不管前罪惩罚是否履行结束，只需“发现”的时刻在前罪判定宣告今后，惩罚履行结束曾经，都一概适用数罪并罚准则。对此，笔者附和第二种观念。由于数罪并罚准则存在的意图便是为了处理新发现的漏罪与前罪之间在在惩罚适用上的联系问题，并非处理审判进程所在的时刻段，即《刑法》第70条的原意并不是说在“判定宣告今后，惩罚履行结束曾经”发现的漏罪有必要是在“惩罚履行结束曾经”判定的才适用数罪并罚，而是只需在“惩罚履行结束曾经”发现即肯定适用数罪并罚，并不管是在前罪履行结束前或结束后判定。一起，按照最高人民法院《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原弛刑裁决应怎么处理的定见》之规则，“罪犯被裁决弛刑后，因被发现漏罪或许又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经弛刑裁决减去的刑期不计入现已履行的刑期。”尽管现行《刑法》并未规则原判惩罚现已履行结束就不能与之实施并罚。可是咱们要看到，关于漏罪的判定，假如不适用数罪并罚准则，对被告人或许是晦气的，由于数罪并罚的总和刑期或许会低于两罪的单一判定承认的刑期，例如，前罪判处有期徒刑8年，漏罪判处有期徒刑5年，总和刑期13年，假如不适用数罪并罚，则被告人理论上要服刑13年，反之，依据现在的实践，绝大部分场合要低于13年，在这个含义上讲，实施数罪并罚关于被告人而言是有利的，就此，已然法无明文规则，那么就应当挑选对被告人有利的方法适用惩罚。其间破例的则是对那些前罪被判处无期徒刑徒刑的罪犯，在服刑期间发现漏罪，实施数罪并罚，仍然判处无期徒刑，但这也恪守了罪刑法定的基本准则。
综上，小编以为，在罪犯因前罪服刑期间，办案机关经过调查取证，把握了相关可以确科罪犯还存在的“漏罪”，并最终得到法院承认或采用的依据，就应该以为该“发现”行为归于“判定宣告今后，惩罚履行结束曾经”。