合同解除效力发生时间的认定
来源：听讼网整理 2019-01-27 03:17
内容提要:合同免除是对合同效能的一种非正常停止，对两边当事人权力义务有严峻影响。本文深化分析、厘清了实务中"陈词滥调"但迄今仍未尘埃落定的五大疑难问题，如合同免除告诉与直接恳求裁判组织判定免除合同的联系、恳求裁判组织承认免除合同的效能之诉与直接恳求裁判组织判定免除合同之诉相同抑或不同、合同免除效能发作时刻的承认等。本文最大亮点在于从构成权有单纯构成权和构成诉权之分、免除权系单纯构成权下手，详尽证明晰直接恳求裁判组织判定免除合同之诉为承认之诉而非构成之诉，廓清了理论上及实务上长时刻争论不休的问题，其他许多相关问题也因之方便的处理。信任本文有助于消弭关于合同免除的许多严峻争议。
一、告诉免除合同与直接恳求裁判组织判定免除合同的联系问题
"有观念以为免除权的行使是两边之间的行为，免除合同应当告诉对方，免除权人不能直接申述，即使申述，法院应当向当事人释明而不能直接受理并裁判免除合同。也有观念以为免除权人能够经过向法院申述来免除合同，法院受理后其向对方送达的文书就适当于免除权人免除合同的告诉。"
笔者以为，条条路途通罗马，合同免除告诉与直接恳求裁判组织判定免除合同都是免除合同的意思表明，在免除得到裁判组织支撑的景象下，差异仅在于免除的意思表明的"表明办法"略有不同，前者是以诉讼外办法，后者是以诉讼上办法，两者殊途而同归。
关于免除权，榜首要旨在于顷刻不能忘掉免除权系构成权，构成权之行使，除法令有特别规则者外，均以意思表明为之，诉讼上或诉讼外办法均可。"民法上构成权之行使办法，有以权力人一方之意思表明，使法令联系直接发作、改变或消除者，有有必要依法院之承认判定始得使法令联系发作、改变或消除者。就前者而言，法令并未约束其办法，自得于诉讼程序中为此意思示"、"《合同法》关于免除的意思表明的办法未作特别限制，裁判中抑或裁判外的意思表明、书面的抑或口头的乃至默示的意思表明均无不行，别的，在学说解说上，提起免除合同并恳求回复原状或危害补偿的诉讼、对对方的实行恳求之诉提出抗辩，也可构成免除的意思表明"，"此项意思表明本不限于诉讼外为之，亦无必定办法，苟于诉讼上以书状或言词，由有免除权人向他方当事人表明其免除契约之意思，即应以为有免除之效能。"。
笔者承办的几起合同免除胶葛案，触及金额甚巨，根据功率、送达、相对人提出贰言的或许性较大等考量，采行直接恳求裁判组织判定免除合同的办法，而未采宣布免除合同的告诉复恳求裁判组织承认免除的效能的办法，未遭受任何窒碍，并无任何裁判组织以为不行。之所以会出现当事人根据约好免除权和法定免除权建议免除合同的，首要应当告诉对方，而不能直接向裁判组织恳求判定免除合同的观念，本源或许在于机械了解《中华人民共和国合同法》("《合同法》")第96条第1款"应当告诉对方"之规则。
实务上，需求避免如下层出不穷的谬误：
1.恳求裁判组织承认免除合同的效能的，诉讼恳求宜表述为"恳求依法承认**年**月**日签定的《**合同》免除";直接恳求裁判组织判定免除合同，诉讼恳求宜表述为"恳求判令免除**年**月**日签定的《**合同》"。不少人在向相对人宣布免除合同的告诉后，复又恳求裁判组织判定免除合同(而非恳求承认免除的效能)，这就弄巧成拙了，幸而这种谬误并不丧命。
2.囿于"对方有贰言的，能够恳求人民法院或裁定组织承认免除合同的效能"之规则，适当多人以为惟有相对人即"对方"才干恳求裁判组织承认免除合同的效能，这种观念也同样是对《合同法》第96条第1款的片面了解。任何一方当事人均有权恳求裁判组织承认免除合同的效能。
二、恳求裁判组织承认免除合同的效能之诉与直接恳求裁判组织判定免除合同之诉相同抑或不同
前已述及，合同免除告诉与直接恳求裁判组织判定免除合同差异仅在于免除的意思表明的"表明办法"略有不同，但详细途径究竟有所差异，前者分两步走，后者一步到位;诉讼恳求如前所述在表述上也有所差异。就由于此，两诉品种相同抑或不同，实务界存在极大的不合，长时刻争论不休，构成了极大的困扰。
当事人提出的恳求裁判组织承认免除合同的效能之诉，系承认之诉，此学界和实务界均已达致共同，并无疑义。"法院或许裁定组织以为免除的意思表明有用的，所做出的应是承认判定或判定"、"假如当事人申述恳求法院承认其免除合同告诉的效能，归于当事人自行行使免除权后向法院提起的承认之诉。"
至于直接恳求裁判组织判定免除合同，其诉为何，则存在适当大的不合，首要存在以下两种不同的观念：
榜首种观念以为是构成之诉。最重要的理由是免除权为构成权。构成之诉是指原告要求法院变化或消除必定法令状况(权力义务联系)的恳求，人们关于构成权的胶葛，构成了构成之诉，关于构成之诉的判定便是构成判定，构成判定具有构成力。职是之故，直接恳求裁判组织判定免除合同之诉当然是构成之诉而非其他。持免除权的行使能够诉讼的办法恳求法院为宣告免除的构成判定观念的人不在少数。前些年，最高人民法院民一庭并详细论说了恳求裁判组织承认免除合同的效能之诉与直接恳求裁判组织判定免除合同之诉的法理根底是怎么的不同：法院判定免除合同与法院判定承认一方当事人免除合同告诉的效能，两者的法理根底不同，前者由法院直接免除有用的合同，后者是法院对现已免除的合同判别是否有用。恳求免除合同是面向未来的，条件是合同是否能够免除处于不承认状况而要求法院在未来予以免除的;承认免除合同告诉的效能是面向曩昔的，是处理合同是否现已免除的问题。
第二种观念以为仍是承认之诉。理由在于，当事人直接恳求裁判组织判定免除合同，与以告诉的办法免除合同并不存在质的不同。已然免除权行使的意思表明得于诉讼上或诉讼外为之，准此以言，经过诉讼行使免除权，其功用及表现形式应当出现与意思表明相同的样态，所以，将诉讼了解为一种意思表明的表明办法契合"相同状况相同处理"的理念。所以，假如申述状送达对方当事人，就应当构成与告诉对方当事人免除合同相同的法令结果。假如当事人一起申述免除合同、采纳其他补救措施、补偿丢失的，该诉为一个给付之诉，其间含有承认合同免除的效能的承认之诉。
笔者以为，第二种观念可资附和。的确，假如只是由于免除权人是否告诉对方就使两诉发作如此大的差异，着实令人费解。笔者以为无妨将直接恳求裁判组织判定免除合同之诉解构为两大部分：告诉(免除的意思表明)和承认之诉，具言之，申述状或裁定恳求书中载明的免除合同的意思表明为免除合同之告诉，假裁判组织之手送达给对方，宣布免除告诉之一方当事人(原告或裁定恳求人)一起恳求裁判组织承认该等免除合同意思表明之效能，一步到位。如此解构，进路就十分明晰，也十分简单为人了解。鉴于当事人以申述状或裁定恳求书作出免除的意思表明，裁判组织需求做的便是承认该等免除的意思表明是否合法有用了。
之所以直接恳求裁判组织判定免除合同之诉系构成之诉的观念大有商场，笔者以为，本源在于未能厘清构成权依其行使办法有单纯构成权与构成诉权之分，未能厘清免除权系属单纯构成权，未能厘清以诉讼办法表明免除合同的意思表明与构成之诉的差异。
构成权依其行使办法之不同，有单纯构成权与构成诉权之分，大都构成权属单纯构成权，其行使系依权力人的意思表明为之，于相对人了解，或抵达相对人时发作效能。而若干构成权的行使，须提申述讼(构成之诉)，而由法院作成构成判定，学说上称为构成诉权。准此以言，明显不行将单纯构成权与构成诉权相提并论。
依照我国《合同法》的规则，免除权系单纯构成权、消沉构成权，为实体权力，免除权人关于免除的意思表明一经抵达对方即发作合同免除的效能，且诉讼上或诉讼外办法均可。真实明晰这一点，就能理解裁判组织判定免除合同之诉系构成之诉谬误地点了。实则早在1943年，即有裁判充沛宣示直接恳求裁判组织判定免除合同系承认之诉而非构成之诉："契约免除权之行使，仅须有免除权之一方，以意思表明向他方为之，其于诉状为此意思表明者，于诉状送达他方时发作效能。本件上诉人在诉状内以表明契约应予免除之意思，该诉状在榜首审言词辩论前即已送达于上诉人，是系争生意契约在榜首审言词辩论前应以为已合法免除，嗣后榜首审判定准予免除，不过就认其免除之意思表明为合法，不得谓为以构成判定将两造间之契约宣示免除"。
完全厘清上述问题后，笔者大有拨云见日、恍然大悟之感，许多疑问方便的处理。
三、合同免除效能发作时刻的承认
当下，合同免除效能发作时刻("合同免除时刻")的观念可谓形形色色，对前述两诉所持的观念，直接影响对合同免除时刻的承认。
(一)就恳求裁判组织承认免除合同的效能之诉。
如前所述，该诉为承认之诉，加之《合同法》第96条之明文规则，则合同免除的时刻，答案原本是至为鲜明的，即告诉抵达对方之际。但不时冒出不同定见，如最高人民法院宋晓明先生即曾持如下观念：相对人收到免除合同的告诉后，假如向法院申述要求承认免除合同的效能，那么合同是自相对人收到告诉之时起免除仍是自法院作出收效判定之日起免除。假如以为是判定作出之时免除，在法院没有判定前合同就没有免除，这与合同法第96条第1款关于'合同自告诉抵达对方时免除'的规则有些抵触，但假如告诉抵达时免除，而法院判定承认合同不免除，则两边根据合同现已免除状况所采纳的举动就要恢复原状。实践中为了避免构成不必要的丢失，咱们一般以为假如当事人申述恳求承认免除合同的效能，在法院判定未下达前，合同不免除。
(二)直接恳求裁判组织判定免除合同之诉。
假如该诉为构成之诉，则合同免除的时刻应为裁判组织判定收效之日。"假如承认当事人以诉讼的办法行使免除权然后构成一个构成之诉的话，很明显，合同的免除时刻应当以判定收效的时刻为准。"最高人民法院民一庭亦清晰宣示："假如一方当事人申述恳求判令免除合同，法院经审查以为契合约好免除或法定免除条件的，则合同自法院判定收效之日起免除。"而若为承认之诉，则其合同免除的时刻合同应自免除的意思表明(申述状的副本或裁定恳求书的副本)送达对方时免除。笔者既附和直接恳求裁判组织判定免除合同之诉为承认之诉，天然附和后一种观念。
司法实务上的困扰有三：
1.本可尘埃落定、无可争议的恳求裁判组织承认免除合同的效能之诉(承认之诉)的合同免除时刻，反而不时有来自最高人民法院的观念添乱，构成极大的不必要的困扰。前述观念严峻违背了免除权的性质和《合同法》的规则，极大地伤害了法令的严肃性和权威性。
2.原本大有争议的直接恳求裁判组织判定免除合同的合同免除时刻，最高人民法院却一而再、再而三地宣示合同免除时刻应为裁判组织判定收效之日，此与理论观念截然不同、扞格不入，使人莫衷一是。所幸近来状况有所好转。
3.从上述不同观念不难看出，最高人民法院内部的定见未达到共同，这种观念各异的状况使下级法院、律师、当事人困惑不已，无从适从，定见亟需一致。
四、直接恳求裁判组织判定免除合同后撤诉合同是否免除
如前所述，直接恳求裁判组织判定免除合同之诉有两种不同的观念，一是构成之诉，一是承认之诉。若持承认之诉论，一旦申述状或裁定恳求书的副本已送达对方，则即使撤诉并不影响合同免除的效能，即合同在申述状或裁定恳求书的副本送达对方时免除。假如持构成之诉论，鉴于合同免除的时刻为裁判组织判定收效之日，判定收效前未免除，申述状或裁定恳求书的副本送达对方并不发作合同免除的效能，撤诉或撤回裁定恳求(撤案)后合同并未免除。
笔者以为，"按构成权与其他权力效果比较，其特征在于'行使'。构成权在未行使前，对原法令联系不生任何影响，但一经行使，详细的权力义务即因而发作、改变或消除。"、"一般，构成权因行使而消除"，免除权既系单纯构成权，宣布免除的意思表明后，即已行使，即会构成合同免除的法令效果，天然应以免除的意思表明是否抵达对方为评断之根据。
五、合同免除与违约金条款适用的问题
对此，学界及实务界中存在三种不同的观念：
(一)不能适用
有观念以为，合同免除意味着合同的权力义务联系消除，因而，违约金条款也随之消除，不再适用，只能经过危害补偿制度处理违约和丢失问题。
(二)以违约金条款属《合同法》第98条"合同中结算和整理条款"而建议适用
最高人民法院民二庭庭长宋晓明称，"现在咱们倾向于以为，违约金是当事人预先承认的一种独立于合同债款实行之外的给付，依合同法第九十八条关于'合同的权力义务停止，不影响合同中结算和整理条款的效能'的规则，违约金条款归于'合同中结算和整理条款'，因而，即使合同免除，当事人也能够建议违约金。"当下，此观念应属干流观念。
笔者以为，违约金条款归于"合同中结算和整理条款"，难谓是10余年前《合同法》制定者的目的。全国人民代表大会常务委员会法制作业委员会在诠释《合同法》第98条时指出，合同停止，合同条款也相应的失掉其效能。可是假如该合同没有结算整理结束，合同中约好的结算整理条款依然有用。其间，结算是经济活动中的钱银给付行为，办法首要有银行汇票结算、商业汇票结算、银行本票结算、支票结算、汇兑、委托收款，假如当事人在合同中约好了结算办法，合同停止后，应当依照约好的办法结算。而整理指对债权债款进行清点、评价和处理。假如合同约好了进行整理的主体、整理的规模以及整理的办法，应当依照合同约好进行整理。衡诸上述内容与违约金条款的内容，将违约金条款列为合同中结算和整理条款，较为勉强。
(三)根据《合同法》第97条"并有权要求补偿丢失"等规则而建议适用
鉴于《合同法》第98条规则的"合同中结算和整理条款"究竟是否包含违约金条款，争议颇大，故有人另辟蹊径，舍《合同法》第98条而求助于第97条，其首要理由如下：《合同法》第97条规则，合同免除后当事人"有权要求补偿丢失"。根据通说，这儿的补偿丢失，"依然是因违约而发作的危害的补偿"，补偿的规模包含实行利益。所以，在我国《合同法》理论和实践都将补偿性违约金的性质定为危害补偿的预订的布景下，应当说，第97条的规则隐含了这样一个定论，即租借合同免除后，违约金职责仍可适用。当然，假如适用违约金职责时，则不能一起恳求补偿丢失，除非该违约金为惩罚性违约金。已然补偿性违约金是危害补偿额的预订，它不只具有补偿危害的功用，更有减轻当事人的证明担负、节省诉讼本钱的效果，因而，合同免除后，适用违约金职责比补偿丢失更有利，法令不会仅答应后者而制止前者。
比较而言，笔者以为第三种观念更具说服力，更具生命力。
一、告诉免除合同与直接恳求裁判组织判定免除合同的联系问题
"有观念以为免除权的行使是两边之间的行为，免除合同应当告诉对方，免除权人不能直接申述，即使申述，法院应当向当事人释明而不能直接受理并裁判免除合同。也有观念以为免除权人能够经过向法院申述来免除合同，法院受理后其向对方送达的文书就适当于免除权人免除合同的告诉。"
笔者以为，条条路途通罗马，合同免除告诉与直接恳求裁判组织判定免除合同都是免除合同的意思表明，在免除得到裁判组织支撑的景象下，差异仅在于免除的意思表明的"表明办法"略有不同，前者是以诉讼外办法，后者是以诉讼上办法，两者殊途而同归。
关于免除权，榜首要旨在于顷刻不能忘掉免除权系构成权，构成权之行使，除法令有特别规则者外，均以意思表明为之，诉讼上或诉讼外办法均可。"民法上构成权之行使办法，有以权力人一方之意思表明，使法令联系直接发作、改变或消除者，有有必要依法院之承认判定始得使法令联系发作、改变或消除者。就前者而言，法令并未约束其办法，自得于诉讼程序中为此意思示"、"《合同法》关于免除的意思表明的办法未作特别限制，裁判中抑或裁判外的意思表明、书面的抑或口头的乃至默示的意思表明均无不行，别的，在学说解说上，提起免除合同并恳求回复原状或危害补偿的诉讼、对对方的实行恳求之诉提出抗辩，也可构成免除的意思表明"，"此项意思表明本不限于诉讼外为之，亦无必定办法，苟于诉讼上以书状或言词，由有免除权人向他方当事人表明其免除契约之意思，即应以为有免除之效能。"。
笔者承办的几起合同免除胶葛案，触及金额甚巨，根据功率、送达、相对人提出贰言的或许性较大等考量，采行直接恳求裁判组织判定免除合同的办法，而未采宣布免除合同的告诉复恳求裁判组织承认免除的效能的办法，未遭受任何窒碍，并无任何裁判组织以为不行。之所以会出现当事人根据约好免除权和法定免除权建议免除合同的，首要应当告诉对方，而不能直接向裁判组织恳求判定免除合同的观念，本源或许在于机械了解《中华人民共和国合同法》("《合同法》")第96条第1款"应当告诉对方"之规则。
实务上，需求避免如下层出不穷的谬误：
1.恳求裁判组织承认免除合同的效能的，诉讼恳求宜表述为"恳求依法承认**年**月**日签定的《**合同》免除";直接恳求裁判组织判定免除合同，诉讼恳求宜表述为"恳求判令免除**年**月**日签定的《**合同》"。不少人在向相对人宣布免除合同的告诉后，复又恳求裁判组织判定免除合同(而非恳求承认免除的效能)，这就弄巧成拙了，幸而这种谬误并不丧命。
2.囿于"对方有贰言的，能够恳求人民法院或裁定组织承认免除合同的效能"之规则，适当多人以为惟有相对人即"对方"才干恳求裁判组织承认免除合同的效能，这种观念也同样是对《合同法》第96条第1款的片面了解。任何一方当事人均有权恳求裁判组织承认免除合同的效能。
二、恳求裁判组织承认免除合同的效能之诉与直接恳求裁判组织判定免除合同之诉相同抑或不同
前已述及，合同免除告诉与直接恳求裁判组织判定免除合同差异仅在于免除的意思表明的"表明办法"略有不同，但详细途径究竟有所差异，前者分两步走，后者一步到位;诉讼恳求如前所述在表述上也有所差异。就由于此，两诉品种相同抑或不同，实务界存在极大的不合，长时刻争论不休，构成了极大的困扰。
当事人提出的恳求裁判组织承认免除合同的效能之诉，系承认之诉，此学界和实务界均已达致共同，并无疑义。"法院或许裁定组织以为免除的意思表明有用的，所做出的应是承认判定或判定"、"假如当事人申述恳求法院承认其免除合同告诉的效能，归于当事人自行行使免除权后向法院提起的承认之诉。"
至于直接恳求裁判组织判定免除合同，其诉为何，则存在适当大的不合，首要存在以下两种不同的观念：
榜首种观念以为是构成之诉。最重要的理由是免除权为构成权。构成之诉是指原告要求法院变化或消除必定法令状况(权力义务联系)的恳求，人们关于构成权的胶葛，构成了构成之诉，关于构成之诉的判定便是构成判定，构成判定具有构成力。职是之故，直接恳求裁判组织判定免除合同之诉当然是构成之诉而非其他。持免除权的行使能够诉讼的办法恳求法院为宣告免除的构成判定观念的人不在少数。前些年，最高人民法院民一庭并详细论说了恳求裁判组织承认免除合同的效能之诉与直接恳求裁判组织判定免除合同之诉的法理根底是怎么的不同：法院判定免除合同与法院判定承认一方当事人免除合同告诉的效能，两者的法理根底不同，前者由法院直接免除有用的合同，后者是法院对现已免除的合同判别是否有用。恳求免除合同是面向未来的，条件是合同是否能够免除处于不承认状况而要求法院在未来予以免除的;承认免除合同告诉的效能是面向曩昔的，是处理合同是否现已免除的问题。
第二种观念以为仍是承认之诉。理由在于，当事人直接恳求裁判组织判定免除合同，与以告诉的办法免除合同并不存在质的不同。已然免除权行使的意思表明得于诉讼上或诉讼外为之，准此以言，经过诉讼行使免除权，其功用及表现形式应当出现与意思表明相同的样态，所以，将诉讼了解为一种意思表明的表明办法契合"相同状况相同处理"的理念。所以，假如申述状送达对方当事人，就应当构成与告诉对方当事人免除合同相同的法令结果。假如当事人一起申述免除合同、采纳其他补救措施、补偿丢失的，该诉为一个给付之诉，其间含有承认合同免除的效能的承认之诉。
笔者以为，第二种观念可资附和。的确，假如只是由于免除权人是否告诉对方就使两诉发作如此大的差异，着实令人费解。笔者以为无妨将直接恳求裁判组织判定免除合同之诉解构为两大部分：告诉(免除的意思表明)和承认之诉，具言之，申述状或裁定恳求书中载明的免除合同的意思表明为免除合同之告诉，假裁判组织之手送达给对方，宣布免除告诉之一方当事人(原告或裁定恳求人)一起恳求裁判组织承认该等免除合同意思表明之效能，一步到位。如此解构，进路就十分明晰，也十分简单为人了解。鉴于当事人以申述状或裁定恳求书作出免除的意思表明，裁判组织需求做的便是承认该等免除的意思表明是否合法有用了。
之所以直接恳求裁判组织判定免除合同之诉系构成之诉的观念大有商场，笔者以为，本源在于未能厘清构成权依其行使办法有单纯构成权与构成诉权之分，未能厘清免除权系属单纯构成权，未能厘清以诉讼办法表明免除合同的意思表明与构成之诉的差异。
构成权依其行使办法之不同，有单纯构成权与构成诉权之分，大都构成权属单纯构成权，其行使系依权力人的意思表明为之，于相对人了解，或抵达相对人时发作效能。而若干构成权的行使，须提申述讼(构成之诉)，而由法院作成构成判定，学说上称为构成诉权。准此以言，明显不行将单纯构成权与构成诉权相提并论。
依照我国《合同法》的规则，免除权系单纯构成权、消沉构成权，为实体权力，免除权人关于免除的意思表明一经抵达对方即发作合同免除的效能，且诉讼上或诉讼外办法均可。真实明晰这一点，就能理解裁判组织判定免除合同之诉系构成之诉谬误地点了。实则早在1943年，即有裁判充沛宣示直接恳求裁判组织判定免除合同系承认之诉而非构成之诉："契约免除权之行使，仅须有免除权之一方，以意思表明向他方为之，其于诉状为此意思表明者，于诉状送达他方时发作效能。本件上诉人在诉状内以表明契约应予免除之意思，该诉状在榜首审言词辩论前即已送达于上诉人，是系争生意契约在榜首审言词辩论前应以为已合法免除，嗣后榜首审判定准予免除，不过就认其免除之意思表明为合法，不得谓为以构成判定将两造间之契约宣示免除"。
完全厘清上述问题后，笔者大有拨云见日、恍然大悟之感，许多疑问方便的处理。
三、合同免除效能发作时刻的承认
当下，合同免除效能发作时刻("合同免除时刻")的观念可谓形形色色，对前述两诉所持的观念，直接影响对合同免除时刻的承认。
(一)就恳求裁判组织承认免除合同的效能之诉。
如前所述，该诉为承认之诉，加之《合同法》第96条之明文规则，则合同免除的时刻，答案原本是至为鲜明的，即告诉抵达对方之际。但不时冒出不同定见，如最高人民法院宋晓明先生即曾持如下观念：相对人收到免除合同的告诉后，假如向法院申述要求承认免除合同的效能，那么合同是自相对人收到告诉之时起免除仍是自法院作出收效判定之日起免除。假如以为是判定作出之时免除，在法院没有判定前合同就没有免除，这与合同法第96条第1款关于'合同自告诉抵达对方时免除'的规则有些抵触，但假如告诉抵达时免除，而法院判定承认合同不免除，则两边根据合同现已免除状况所采纳的举动就要恢复原状。实践中为了避免构成不必要的丢失，咱们一般以为假如当事人申述恳求承认免除合同的效能，在法院判定未下达前，合同不免除。
(二)直接恳求裁判组织判定免除合同之诉。
假如该诉为构成之诉，则合同免除的时刻应为裁判组织判定收效之日。"假如承认当事人以诉讼的办法行使免除权然后构成一个构成之诉的话，很明显，合同的免除时刻应当以判定收效的时刻为准。"最高人民法院民一庭亦清晰宣示："假如一方当事人申述恳求判令免除合同，法院经审查以为契合约好免除或法定免除条件的，则合同自法院判定收效之日起免除。"而若为承认之诉，则其合同免除的时刻合同应自免除的意思表明(申述状的副本或裁定恳求书的副本)送达对方时免除。笔者既附和直接恳求裁判组织判定免除合同之诉为承认之诉，天然附和后一种观念。
司法实务上的困扰有三：
1.本可尘埃落定、无可争议的恳求裁判组织承认免除合同的效能之诉(承认之诉)的合同免除时刻，反而不时有来自最高人民法院的观念添乱，构成极大的不必要的困扰。前述观念严峻违背了免除权的性质和《合同法》的规则，极大地伤害了法令的严肃性和权威性。
2.原本大有争议的直接恳求裁判组织判定免除合同的合同免除时刻，最高人民法院却一而再、再而三地宣示合同免除时刻应为裁判组织判定收效之日，此与理论观念截然不同、扞格不入，使人莫衷一是。所幸近来状况有所好转。
3.从上述不同观念不难看出，最高人民法院内部的定见未达到共同，这种观念各异的状况使下级法院、律师、当事人困惑不已，无从适从，定见亟需一致。
四、直接恳求裁判组织判定免除合同后撤诉合同是否免除
如前所述，直接恳求裁判组织判定免除合同之诉有两种不同的观念，一是构成之诉，一是承认之诉。若持承认之诉论，一旦申述状或裁定恳求书的副本已送达对方，则即使撤诉并不影响合同免除的效能，即合同在申述状或裁定恳求书的副本送达对方时免除。假如持构成之诉论，鉴于合同免除的时刻为裁判组织判定收效之日，判定收效前未免除，申述状或裁定恳求书的副本送达对方并不发作合同免除的效能，撤诉或撤回裁定恳求(撤案)后合同并未免除。
笔者以为，"按构成权与其他权力效果比较，其特征在于'行使'。构成权在未行使前，对原法令联系不生任何影响，但一经行使，详细的权力义务即因而发作、改变或消除。"、"一般，构成权因行使而消除"，免除权既系单纯构成权，宣布免除的意思表明后，即已行使，即会构成合同免除的法令效果，天然应以免除的意思表明是否抵达对方为评断之根据。
五、合同免除与违约金条款适用的问题
对此，学界及实务界中存在三种不同的观念：
(一)不能适用
有观念以为，合同免除意味着合同的权力义务联系消除，因而，违约金条款也随之消除，不再适用，只能经过危害补偿制度处理违约和丢失问题。
(二)以违约金条款属《合同法》第98条"合同中结算和整理条款"而建议适用
最高人民法院民二庭庭长宋晓明称，"现在咱们倾向于以为，违约金是当事人预先承认的一种独立于合同债款实行之外的给付，依合同法第九十八条关于'合同的权力义务停止，不影响合同中结算和整理条款的效能'的规则，违约金条款归于'合同中结算和整理条款'，因而，即使合同免除，当事人也能够建议违约金。"当下，此观念应属干流观念。
笔者以为，违约金条款归于"合同中结算和整理条款"，难谓是10余年前《合同法》制定者的目的。全国人民代表大会常务委员会法制作业委员会在诠释《合同法》第98条时指出，合同停止，合同条款也相应的失掉其效能。可是假如该合同没有结算整理结束，合同中约好的结算整理条款依然有用。其间，结算是经济活动中的钱银给付行为，办法首要有银行汇票结算、商业汇票结算、银行本票结算、支票结算、汇兑、委托收款，假如当事人在合同中约好了结算办法，合同停止后，应当依照约好的办法结算。而整理指对债权债款进行清点、评价和处理。假如合同约好了进行整理的主体、整理的规模以及整理的办法，应当依照合同约好进行整理。衡诸上述内容与违约金条款的内容，将违约金条款列为合同中结算和整理条款，较为勉强。
(三)根据《合同法》第97条"并有权要求补偿丢失"等规则而建议适用
鉴于《合同法》第98条规则的"合同中结算和整理条款"究竟是否包含违约金条款，争议颇大，故有人另辟蹊径，舍《合同法》第98条而求助于第97条，其首要理由如下：《合同法》第97条规则，合同免除后当事人"有权要求补偿丢失"。根据通说，这儿的补偿丢失，"依然是因违约而发作的危害的补偿"，补偿的规模包含实行利益。所以，在我国《合同法》理论和实践都将补偿性违约金的性质定为危害补偿的预订的布景下，应当说，第97条的规则隐含了这样一个定论，即租借合同免除后，违约金职责仍可适用。当然，假如适用违约金职责时，则不能一起恳求补偿丢失，除非该违约金为惩罚性违约金。已然补偿性违约金是危害补偿额的预订，它不只具有补偿危害的功用，更有减轻当事人的证明担负、节省诉讼本钱的效果，因而，合同免除后，适用违约金职责比补偿丢失更有利，法令不会仅答应后者而制止前者。
比较而言，笔者以为第三种观念更具说服力，更具生命力。