新广告法正式实施后的法律适用问题
来源：听讼网整理 2018-11-05 20:58
第十二届全国人民代表大会常务委员会第十四次会修订经过《广告法》将于2015年9月1日施行，是自公布以来的初次修订。新《广告法》清晰界定了何为虚伪广告，对保健食物广告作出了更有针对性的规矩,对烟草广告约束更为严厉，清晰群众前言发布职责，进一步严厉规范媒体发布广告行为。那么新广告法公布施行后，应该怎么适用这部法令呢?
一、打破“广告费用”条件约束依法处分违法广告
现行《广告法》第二条第二款规矩：“本法所称广告，是指产品经营者或许服务供给者承当费用，经过必定前言和方式直接或许间接地介绍自己所推销的产品或许所供给的服务的商业广告。”
新《广告法》删除了现行《广告法》第二条第二款，仅规矩：“在中华人民共和国境内，产品经营者或许服务供给者经过必定前言和方式直接或许间接地介绍自己所推销的产品或许服务的商业广告活动，适用本法。”这意味着，新《广告法》规制虚伪广告不以承当费用为条件，即使没有广告费用，产品经营者或许服务供给者经过必定前言和方式直接或许间接地介绍自己所推销的产品或许服务的商业广告活动，也归于《广告法》的调整规模。
在法律实践中，法律人员适用法令法规对违法广告行为依法作出处分时，有必要留意新《广告法》是否清晰对广告费用作出要求。
关于虚伪广告违法行为，新《广告法》第五章第五十五条规矩由工商行政管理部分责令中止发布广告，责令广告主在相应规模内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法核算或许显着偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款;两年内有三次以上违法行为或许有其他严峻情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法核算或许显着偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，并可撤消营业执照，撤消广告查看同意文件。
关于违法发布保健食物、酒类、农药、兽药、饲料和饲料添加剂、教育、训练、房地产、招商等广告的行为，新《广告法》第五十八条规矩由工商行政管理部分责令中止发布广告，责令广告主在相应规模内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法核算或许显着偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款;情节严峻的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法核算或许显着偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，并可撤消营业执照，撤消广告查看同意文件。
关于违法发布处方药广告、药品类易制毒化学品广告、戒毒医治的医疗器械和医治办法广告，违法发布宣称悉数或许部分代替母乳的婴儿乳制品、饮料和其他食物广告，违法发布烟草广告，运用广告推销制止出产、出售的产品或许供给的服务，或许制止发布广告的产品或许服务，在针对未成年人的群众传播前言上发布医疗、药品、保健食物、医疗器械、化妆品、酒类、美容广告以及不利于未成年人身心健康的网络游戏广告等违法行为，新《广告法》第五十七条规矩由工商行政管理部分责令中止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严峻的，并能够撤消营业执照，由广告查看机关撤消广告查看同意文件、一年内不受理其广告查看请求;对广告经营者、广告发布者，由工商行政管理部分没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严峻的，可撤消营业执照和广告发布挂号证件。
对其他违法广告，新《广告法》第五十九条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十四条、第六十五条、第六十六条仅设置了以违法所得为核算根底的行政处分，要么没收违法所得，并处必定起伏的罚款;要么在没收违法所得的根底上，课以违法所得几倍的罚款或许直接课以罚款。这样一来，对尽管没有清晰广告费用但的确违法的广告，如“以物换广告”“以资助换广告”“以服务换广告”等，法律部分也可依法予以惩办，习惯新形势下管理违法广告的需求。
二、正确适用《广告法》与《反不正当竞赛法》依法规制虚伪广告和虚伪宣扬
广告是宣扬的一种方式，但宣扬不必定都是广告。虚伪宣扬与虚伪广告的联系也是如此。无论是虚伪宣扬，仍是虚伪广告，都违背诚实信用的商业规矩，应当依法予以查办。
《反不正当竞赛法》第九条规矩：“经营者不得运用广告或许其他办法，对产品的质量、制形成分、功用、用处、出产者、有效期限、产地等作引人误解的虚伪宣扬。广告的经营者不得在明知或许应知的状况下，署理、规划、制造、发布虚伪广告。”
新《广告法》第二十八条清晰规矩，下列5种景象构成虚伪广告：产品或许服务不存在的;产品的功用、功用、产地、用处、质量、规范、成分、价格、出产者、有效期限、出售状况、曾获荣誉等信息，或许服务的内容、供给者、方式、质量、价格、出售状况、曾获荣誉等信息，以及与产品或许服务有关的许诺等信息与实际状况不符，对购买行为有实质性影响的;运用虚拟、假造或许无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明资料的;虚拟运用产品或许承受服务的作用的;以虚伪或许引人误解的内容诈骗、误导顾客的其他景象。
《关于对产品价格和市场信息进行虚伪宣扬定性处理问题的答复》(工商公字〔1994〕第292号)规矩，经营者运用广告或许其他办法，对产品价格和市场信息进行虚伪宣扬，危害竞赛对手的利益，违背了《反不正当竞赛法》第二条所规矩的准则，并归于该法第九条所规范的行为，能够按《反不正当竞赛法》第九条和第二十四条的规矩定性处分。《关于对获奖获优状况作不真实宣扬行为确定问题的答复》(工商公字〔2002〕第54号)规矩，经营者运用广告或许其他办法，对其获奖获优状况进行不真实的宣扬，误导大众，打乱市场竞赛次序，违背了《反不正当竞赛法》第九条的规矩，构成虚伪宣扬行为，能够按照《反不正当竞赛法》第二十四条的规矩予以处分。《关于产品包装物广告监管有关问题的告诉》(工商广字〔2005〕第173号)规矩，产品包装中，除该类产品国家规范要求有必要标示的事项以外的文字、图形、画面等，契合商业广告特征的，能够适用《广告法》规矩进行规范和监管;除法令有清晰规矩的以外，包装物广告含有虚伪内容的，按照《广告法》《反不正当竞赛法》关于虚伪广告或许引人误解的虚伪宣扬处理。《关于对〈反不正当竞赛法〉第五条第(四)项所罗列的行为之外的虚伪表明怎么定性处理问题的答复》(工商公字〔2007〕220号)规矩，经营者在产品上对产品的安全规范、运用功用、用处、规范、等级、主要成分和含量、出产日期、有效期限、保质期等与产品质量相关的内容作虚伪表明的，误导大众，打乱市场竞赛次序，违背了《反不正当竞赛法》第五条第(四)项的规矩，构成虚伪表明行为，工商行政管理机关能够按照《反不正当竞赛法》第二十一条的规矩予以处分。《关于根据〈反不正当竞赛法〉对虚伪宣扬行为定性处分有关问题的答复定见》(工商竞赛字〔2013〕174号)规矩，企业在互联网上发布虚伪、不真实的企业简介信息归于引人误解的虚伪宣扬行为，能够根据《反不正当竞赛法》第九条第一款和第二十四条的有关规矩定性处分。新《广告法》吸收了上述规矩的内容。
与《反不正当竞赛法》比较，新《广告法》对虚伪广告的规矩更清晰、更细化、更具可操作性，处分力度更大。
《反不正当竞赛法》第二十四条规矩，经营者运用广告或许其他办法，对产品作引人误解的虚伪宣扬的，监督查看部分应当责令中止违法行为，消除影响，能够根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。广告的经营者，在明知或许应知的状况下，署理、规划、制造、发布虚伪广告的，监督查看部分应当责令中止违法行为，没收违法所得，并依法处以罚款。
新《广告法》第五十五条规矩，违背本法规矩，发布虚伪广告的，由工商行政管理部分责令中止发布广告，责令广告主在相应规模内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法核算或许显着偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款;两年内有三次以上违法行为或许有其他严峻情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法核算或许显着偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，能够撤消营业执照。广告经营者、广告发布者明知或许应知广告虚伪仍规划、制造、署理、发布的，由工商行政管理部分没收广告费用，并处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法核算或许显着偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款;两年内有三次以上违法行为或许有其他严峻情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法核算或许显着偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，并能够由有关部分暂停广告发布事务、撤消营业执照、撤消广告发布挂号证件。广告主、广告经营者、广告发布者有本条第一款、第三款规矩行为，构成犯罪的，依法追究刑事职责。
笔者以为，新《广告法》正式施行后《反不正当竞赛法》修正前，查办以广告方式施行的虚伪宣扬违法行为时应适用新《广告法》;当事人选用其他办法进行虚伪宣扬的适用《反不正当竞赛法》查办。
三、正确理解新《广告法》与《关于公安机关统辖的刑事案件立案追诉规范的规矩(二)》的联系
最高人民检察院、公安部《关于公安机关统辖的刑事案件立案追诉规范的规矩(二)》第七十五条规矩，广告主、广告经营者、广告发布者违背国家规矩，运用广告对产品或许服务作虚伪宣扬，涉嫌下列景象之一的，应予立案追诉：(一)违法所得数额在十万元以上的;(二)给单个顾客形成直接经济损失数额在五万元以上的，或许给多个顾客形成直接经济损失数额累计在二十万元以上的;(三)假借防备、操控突发事件的名义，运用广告作虚伪宣扬，致使多人上当受骗，违法所得数额在三万元以上的;(四)虽未到达上述数额规范，但两年内因运用广告作虚伪宣扬，受过行政处分二次以上，又运用广告作虚伪宣扬的;(五)形成人身伤残的;(六)其他情节严峻的景象。
需求留意的是，《关于公安机关统辖的刑事案件立案追诉规范的规矩(二)》第十五条第(四)项规矩的“两年内因运用广告作虚伪宣扬，受过行政处分二次以上，又运用广告作虚伪宣扬的”，与新《广告法》第五十五条规矩的“两年内有三次以上违法行为”并不矛盾。到达追诉规范的条件是运用广告作虚伪宣扬，遭到行政处分2次以上，新《广告法》规矩的两年之内有3次以上违法行为是加剧处分条款。也就是说，违法当事人即使在两年内有3次以上违法行为，只需未被行政机关发现并处分，只需根据《广告法》加剧处分即可，当事人因虚伪广告两年内被行政处分超越2次，又运用广告作虚伪宣扬的，就要移交公安机关追究其刑事职责。
一、打破“广告费用”条件约束依法处分违法广告
现行《广告法》第二条第二款规矩：“本法所称广告，是指产品经营者或许服务供给者承当费用，经过必定前言和方式直接或许间接地介绍自己所推销的产品或许所供给的服务的商业广告。”
新《广告法》删除了现行《广告法》第二条第二款，仅规矩：“在中华人民共和国境内，产品经营者或许服务供给者经过必定前言和方式直接或许间接地介绍自己所推销的产品或许服务的商业广告活动，适用本法。”这意味着，新《广告法》规制虚伪广告不以承当费用为条件，即使没有广告费用，产品经营者或许服务供给者经过必定前言和方式直接或许间接地介绍自己所推销的产品或许服务的商业广告活动，也归于《广告法》的调整规模。
在法律实践中，法律人员适用法令法规对违法广告行为依法作出处分时，有必要留意新《广告法》是否清晰对广告费用作出要求。
关于虚伪广告违法行为，新《广告法》第五章第五十五条规矩由工商行政管理部分责令中止发布广告，责令广告主在相应规模内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法核算或许显着偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款;两年内有三次以上违法行为或许有其他严峻情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法核算或许显着偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，并可撤消营业执照，撤消广告查看同意文件。
关于违法发布保健食物、酒类、农药、兽药、饲料和饲料添加剂、教育、训练、房地产、招商等广告的行为，新《广告法》第五十八条规矩由工商行政管理部分责令中止发布广告，责令广告主在相应规模内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法核算或许显着偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款;情节严峻的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法核算或许显着偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，并可撤消营业执照，撤消广告查看同意文件。
关于违法发布处方药广告、药品类易制毒化学品广告、戒毒医治的医疗器械和医治办法广告，违法发布宣称悉数或许部分代替母乳的婴儿乳制品、饮料和其他食物广告，违法发布烟草广告，运用广告推销制止出产、出售的产品或许供给的服务，或许制止发布广告的产品或许服务，在针对未成年人的群众传播前言上发布医疗、药品、保健食物、医疗器械、化妆品、酒类、美容广告以及不利于未成年人身心健康的网络游戏广告等违法行为，新《广告法》第五十七条规矩由工商行政管理部分责令中止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严峻的，并能够撤消营业执照，由广告查看机关撤消广告查看同意文件、一年内不受理其广告查看请求;对广告经营者、广告发布者，由工商行政管理部分没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严峻的，可撤消营业执照和广告发布挂号证件。
对其他违法广告，新《广告法》第五十九条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十四条、第六十五条、第六十六条仅设置了以违法所得为核算根底的行政处分，要么没收违法所得，并处必定起伏的罚款;要么在没收违法所得的根底上，课以违法所得几倍的罚款或许直接课以罚款。这样一来，对尽管没有清晰广告费用但的确违法的广告，如“以物换广告”“以资助换广告”“以服务换广告”等，法律部分也可依法予以惩办，习惯新形势下管理违法广告的需求。
二、正确适用《广告法》与《反不正当竞赛法》依法规制虚伪广告和虚伪宣扬
广告是宣扬的一种方式，但宣扬不必定都是广告。虚伪宣扬与虚伪广告的联系也是如此。无论是虚伪宣扬，仍是虚伪广告，都违背诚实信用的商业规矩，应当依法予以查办。
《反不正当竞赛法》第九条规矩：“经营者不得运用广告或许其他办法，对产品的质量、制形成分、功用、用处、出产者、有效期限、产地等作引人误解的虚伪宣扬。广告的经营者不得在明知或许应知的状况下，署理、规划、制造、发布虚伪广告。”
新《广告法》第二十八条清晰规矩，下列5种景象构成虚伪广告：产品或许服务不存在的;产品的功用、功用、产地、用处、质量、规范、成分、价格、出产者、有效期限、出售状况、曾获荣誉等信息，或许服务的内容、供给者、方式、质量、价格、出售状况、曾获荣誉等信息，以及与产品或许服务有关的许诺等信息与实际状况不符，对购买行为有实质性影响的;运用虚拟、假造或许无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明资料的;虚拟运用产品或许承受服务的作用的;以虚伪或许引人误解的内容诈骗、误导顾客的其他景象。
《关于对产品价格和市场信息进行虚伪宣扬定性处理问题的答复》(工商公字〔1994〕第292号)规矩，经营者运用广告或许其他办法，对产品价格和市场信息进行虚伪宣扬，危害竞赛对手的利益，违背了《反不正当竞赛法》第二条所规矩的准则，并归于该法第九条所规范的行为，能够按《反不正当竞赛法》第九条和第二十四条的规矩定性处分。《关于对获奖获优状况作不真实宣扬行为确定问题的答复》(工商公字〔2002〕第54号)规矩，经营者运用广告或许其他办法，对其获奖获优状况进行不真实的宣扬，误导大众，打乱市场竞赛次序，违背了《反不正当竞赛法》第九条的规矩，构成虚伪宣扬行为，能够按照《反不正当竞赛法》第二十四条的规矩予以处分。《关于产品包装物广告监管有关问题的告诉》(工商广字〔2005〕第173号)规矩，产品包装中，除该类产品国家规范要求有必要标示的事项以外的文字、图形、画面等，契合商业广告特征的，能够适用《广告法》规矩进行规范和监管;除法令有清晰规矩的以外，包装物广告含有虚伪内容的，按照《广告法》《反不正当竞赛法》关于虚伪广告或许引人误解的虚伪宣扬处理。《关于对〈反不正当竞赛法〉第五条第(四)项所罗列的行为之外的虚伪表明怎么定性处理问题的答复》(工商公字〔2007〕220号)规矩，经营者在产品上对产品的安全规范、运用功用、用处、规范、等级、主要成分和含量、出产日期、有效期限、保质期等与产品质量相关的内容作虚伪表明的，误导大众，打乱市场竞赛次序，违背了《反不正当竞赛法》第五条第(四)项的规矩，构成虚伪表明行为，工商行政管理机关能够按照《反不正当竞赛法》第二十一条的规矩予以处分。《关于根据〈反不正当竞赛法〉对虚伪宣扬行为定性处分有关问题的答复定见》(工商竞赛字〔2013〕174号)规矩，企业在互联网上发布虚伪、不真实的企业简介信息归于引人误解的虚伪宣扬行为，能够根据《反不正当竞赛法》第九条第一款和第二十四条的有关规矩定性处分。新《广告法》吸收了上述规矩的内容。
与《反不正当竞赛法》比较，新《广告法》对虚伪广告的规矩更清晰、更细化、更具可操作性，处分力度更大。
《反不正当竞赛法》第二十四条规矩，经营者运用广告或许其他办法，对产品作引人误解的虚伪宣扬的，监督查看部分应当责令中止违法行为，消除影响，能够根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。广告的经营者，在明知或许应知的状况下，署理、规划、制造、发布虚伪广告的，监督查看部分应当责令中止违法行为，没收违法所得，并依法处以罚款。
新《广告法》第五十五条规矩，违背本法规矩，发布虚伪广告的，由工商行政管理部分责令中止发布广告，责令广告主在相应规模内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法核算或许显着偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款;两年内有三次以上违法行为或许有其他严峻情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法核算或许显着偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，能够撤消营业执照。广告经营者、广告发布者明知或许应知广告虚伪仍规划、制造、署理、发布的，由工商行政管理部分没收广告费用，并处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法核算或许显着偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款;两年内有三次以上违法行为或许有其他严峻情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法核算或许显着偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，并能够由有关部分暂停广告发布事务、撤消营业执照、撤消广告发布挂号证件。广告主、广告经营者、广告发布者有本条第一款、第三款规矩行为，构成犯罪的，依法追究刑事职责。
笔者以为，新《广告法》正式施行后《反不正当竞赛法》修正前，查办以广告方式施行的虚伪宣扬违法行为时应适用新《广告法》;当事人选用其他办法进行虚伪宣扬的适用《反不正当竞赛法》查办。
三、正确理解新《广告法》与《关于公安机关统辖的刑事案件立案追诉规范的规矩(二)》的联系
最高人民检察院、公安部《关于公安机关统辖的刑事案件立案追诉规范的规矩(二)》第七十五条规矩，广告主、广告经营者、广告发布者违背国家规矩，运用广告对产品或许服务作虚伪宣扬，涉嫌下列景象之一的，应予立案追诉：(一)违法所得数额在十万元以上的;(二)给单个顾客形成直接经济损失数额在五万元以上的，或许给多个顾客形成直接经济损失数额累计在二十万元以上的;(三)假借防备、操控突发事件的名义，运用广告作虚伪宣扬，致使多人上当受骗，违法所得数额在三万元以上的;(四)虽未到达上述数额规范，但两年内因运用广告作虚伪宣扬，受过行政处分二次以上，又运用广告作虚伪宣扬的;(五)形成人身伤残的;(六)其他情节严峻的景象。
需求留意的是，《关于公安机关统辖的刑事案件立案追诉规范的规矩(二)》第十五条第(四)项规矩的“两年内因运用广告作虚伪宣扬，受过行政处分二次以上，又运用广告作虚伪宣扬的”，与新《广告法》第五十五条规矩的“两年内有三次以上违法行为”并不矛盾。到达追诉规范的条件是运用广告作虚伪宣扬，遭到行政处分2次以上，新《广告法》规矩的两年之内有3次以上违法行为是加剧处分条款。也就是说，违法当事人即使在两年内有3次以上违法行为，只需未被行政机关发现并处分，只需根据《广告法》加剧处分即可，当事人因虚伪广告两年内被行政处分超越2次，又运用广告作虚伪宣扬的，就要移交公安机关追究其刑事职责。