土地使用权出让合同的几个法律问题

我国施行的是土地公有制，即国家一切制和集体一切制。土地一切权即土地一切者对土地享有占有、运用、收益和处置的权利。在曩昔的方案经济体制下，我国施行的是国有土地无偿划拨运用准则。跟着变革开革敞开的深入开展和商场经济体制方法取向的建立，1988年4月第七届全国人大审议通过的《宪法修正案》针对土地的合理运用问题，删去了原有的制止土地租借的规则，增加了土地运用权能够依法转让的规则，然后建立了国有土地运用权出让的宪法根底。之后，国家立法机关、行政机关、司法机关及各有关部门连续出台了很多标准性法令文件，对国有土地运用权出让行为进行标准。土地运用权出让合同(以下简称“出让合同”)是国有土地运用权出让行为的法令表现方法。土地运用权出让合同无疑是一种比较特别的合同，那么，其特别性安在?出让合同是民事合同仍是行政合同?代表国家施行出让行为的主体是谁?出让标的是泛指全部类型的土地运用权仍是存在限制性规则?出让价格的构成方法有哪些?协议作价合同的效能怎么?本文拟结合现行标准性法令文件的规则，对出让合同所触及的该等法令问题进行讨论和剖析。一、出让合同的性质出让合同是民事合同仍是行政合同?本问题的争议价值在于，假如发作出让合同胶葛，受让方到底是提起民事诉讼，仍是提起行政诉讼?由此导致的诉讼费用和举证职责承当也会判然有别。关于该问题，理论界对此颇有争议。观念一建议，从一切权的视点动身，以为“国家以国有资产为根底参加各种民事联系时，其身份天然是民事主体”【1】。土地出让合同是政府代表国家作卖方，土地运用者作买方，两边按相等自愿的准则建立的一种民事法令行为或民事合同【2】，并按民事合同的理论去解说并运用到国有土地运用权出让行为中去。观念二建议，出让合同天然是一种行政合同，归纳起来，理由主要有三点：榜首，合同中的出让方是代表国家的土地办理部门;第二，签定合同的意图在于公共利益，具体说来便是为了合理开发和运用土地资源的行政意图;第三，出让方，即各级土地办理部门享有特权，如单独免除、改变合同权【3】。关于上述争辩，笔者附和榜首种观念。不可否定，出让合同有其特别性，可是第二种观念的建议并不足以否定出让合同的民事性。国家机关无疑具有行政主体资格，可是国家机关也能够参加民事活动。尽管出让合同中往往会包含土地办理部门的行政办理功能以及单独免除、改变合同之类的内容，可是该等内容自身出于法令、行政法规的强制性规则，并非是因为两边约好而有用。任何一个典型的民事合同都默许一个基本前提，即不得违背法令、行政法规的强制性规则，该等规则不管两边是否在合同中具明，均是客观存在且两边有必要恪守的。天然，合同的性质也不会因为是否在其间具明晰该等强制性规则就发作变化。就出让合同而言，在法令、行政法规的强制性规则之外，如土当地位、面积、价格、期限、违约职责等事宜，合同两边系按相等自愿的准则达到合意而缔结的，完全契合民事合同的基本特征。对此,最高人民法院在2004年11月23日出台的《关于审理触及国有土地运用权合同胶葛案件适用法令问题的解说》(以下简称《解说》)中，实质上现已承认了按一般的民事合同胶葛审理出让合同胶葛的处理准则。到此，关于出让合同性质的争辩，至少在司法界现已尘埃落定，告一段落。二、出让主体资格 1.出让主体是市、县人民政府的土地办理部门依据我国《宪法》规则，国有土地为全民一切，那么国家最高行政机关国务院为“全民”的当然代表。依照这种了解，国务院应当是国有土地运用权的出让主体。不过，我国《城市房地产办理法》第十一条、《乡镇国有土地运用权出让和转让暂行条例》第九条均清晰规则，市、县人民政府对辖区内国有土地运用权出让担任，并得有方案、有步骤地进行。这能够了解为国家最高立法机关以及最高行政机关现现已过立法的方法对市、县人民政府进行了授权，因而国有土地运用权出让主体应当是市、县人民政府。问题是，《城市房地产办理法》第十一条又规则，土地运用权出让合同由市、县人民政府土地办理部门与土地运用者签定。这样一来，就形成了了解上的困惑，出让主体究竟是市、县人民政府仍是其土地办理部门?假如发作出让合同胶葛，应当以谁作为诉讼当事人?针对这个问题，《解说》榜首条清晰规则，市、县人民政府土地办理部门是出让合同联系中的出让主体。 2.出让主体不包含市辖区人民政府、经济技术开发区管委会依据现行法令规则，只要市、县人民政府及其土地办理部门才有权利出让国有土地运用权。在实践中，不少当地存在一些市辖区人民政府及建立的经济技术开发区管委会出让土地的状况。从行政级别来看，市辖区和经济技术开发区与县级适当乃至更高一些，那么国有土地运用权出让主体是否也包含市辖区人民政府、经济技术开发区管委会呢?其出让行为的效能怎么? 笔者以为，这并非立法机关的忽略，不能够想当然地以所谓行政级别适当的理由对出让主体进行扩张了解或解说。咱们知道，国有土地是价格不菲的稀有资源，对政府财务、百姓生活乃至国民经济的影响非同寻常。相对而言，市辖区和经济技术开发区均为大、中城市地点地，国有土地具有量大，经济较为兴旺，土地运用权价格高，由此必定要求土地资源供应和装备的权利要会集规划，合理统筹，因而由地点市人民政府或其土地办理部门统一办理为宜;反之，不设区的市、县一般为小城市，国有土地具有量不多，经济不算兴旺，土地运用权价格偏低，疆土资源装备交由当地人民政府或其土地办理部门担任能够更为合理和有用率，也有利于调集当地的积极性。对此，国家土地办理局在《对出让国有土地运用权有关问题请示的答复》(1991疆土函字第71号)中现已清晰指出，《乡镇国有土地运用权出让和转让暂行条例》中的县级人民政府不包含市辖区。对经济技术开发区出让主体的问题，疆土资源部以为开发区管委会和市辖区人民政府不具备出让主体资格，其土地办理部门天然也不具备。可是，因为近年来各地开发区广泛建立，为了便利招商引资的开展，开发区管委会直接作为出让方签定土地运用权出让合同私行出让土地的状况较为严峻，引发了很多的合同胶葛。面临此类胶葛，需求处理的问题是，此类合同的效能怎么?首要能够清晰，开发区管委会不能作为国有土地运用权出让方，此类合同主体不适格，违背了法令和行政法规的强制性规则，其签定的出让合同无效。一起，考虑到我国现在实际状况，假如现已发作的此类合同一概无效，已成实际的土地运用行为将无法处理，必然导致土地商场买卖联系的更大紊乱，因而《解说》针对该等景象作出了破例规则，对《解说》施行前(2005年8月1日)开发区管委会作为出让主体缔结的出让合同，按无权处置准则视作效能待定合同，在起诉前通过市、县人民政府土地办理部门追认的，能够承认有用。笔者以为，《解说》的规则在这点上充分体现了准则性和灵活性相结合的精力，关照了实际的客观性和杂乱性，值得首肯。三、出让标的物的规模 1.出让标的物为国有土地运用权土地运用权出让合同的标的物，应为国有土地运用权，而非集体土地运用权。依据法令规则，土地运用权出让准则仅仅针对国有土地施行的一种土地运用准则，答应出让进行房地产开发的只能是国有土地。那么，集体土地运用权是否肯定不能够作为出让标的物呢?或许说，集体土地运用官僚怎么才能够用于出让呢?对上述问题，《土地办理法》第六十三条规则， 农人集体一切的土地的运用权不得出让、转让或许租借用于非农业建造;可是，契合土地运用总体规划并依法获得建造用地的企业，因破产、吞并等景象致使土地运用权依法发作搬运的在外。该法第四十三条、第四十四条还规则，任何单位和个人进行建造，需求运用土地的，有必要依法恳求运用国有土地;建造占用土地，触及农用地转为建造用地的，应当处理农用地转用批阅手续。《城市房地产办理法》第八条规则，城市规划区内的集体一切的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的运用权方可有偿出让。可见，集体土地运用权自身不能够作为出让合同标的物，除非依法转化为国有土地运用权，然后才能够用于出让。 2.出让标的物不包含国有农场的土地运用权出让合同的标的物是国有土地运用权，不是土地自身，那么是否一切的国有土地运用权都能够用于出让呢?有观念以为，出让的国有土地运用权应否包含国有农场的土地运用权【4】。对此,笔者实不敢苟同。依据我国《土地办理法》承认的土地用处控制准则，出让的国有土地运用权是指城市规划区内的国有建造性用地运用权，而国有农场的土地归于国有农用地，未经依法赞同不得出让。四、出让价格的构成方法与协议作价的效能 1.出让价格的构成方法出让价格的构成包含两种方法：商场构成(通过招、拍、挂)和协议构成。为保证土地运用权出让行为的透明度和公开性，优化土地资源装备，依据《城市房地产办理法》第十二条的规则，商业、旅行、娱乐和商品住宅等各类运营性用地，有必要以投标、拍卖或许挂牌方法出让;没有条件，不能采纳拍卖、投标方法的，能够采纳两边协议的方法,协议作价的出让金不得低于按国家规则所承认的最低价。《投标拍卖挂牌出让国有土地运用权规则》(疆土资源部【2002】第11号令，以下简称《规则》)对运营性用地只答应选用招、拍、挂的方法构成出让价格,不答应选用协议作价的方法。 2.协议作价出让合同的效能依据《规则》，商业、旅行、娱乐和商品住宅等各类运营性用地，不得协议作价。由此发生如下两个问题： (1)运营性用地协议作价出让合同是否一概无效就此, 《城市房地产办理法》第十二条作出了破例规则，假如没有条件，不能采纳拍卖、投标方法的，如无人参加竞买或许投标的景象，答应采纳协议作价出让的方法。可是，《规则》却对该等土地运用权的出让方法的品种进行了限缩，只答应选用投标、拍卖或许挂牌方法。假如违背了该规则，无论是行政主管部门，仍是司法部门，或许学界，均以为出让行为无效，理由是违背了《投标拍卖挂牌出让国有土地运用权规则》的强制性规则【5】。在笔者看来，这种知道和观念颇值得商讨。不可否定，该《规则》出台布景和初衷是能够了解的，即避免暗箱操作，根绝糜烂行为，避免国有资产丢失。问题是，假如契合《城市房地产办理法》第十二条之破例规则，协议作价的方法在特定状况下是答应的。依据我国《合同法》第五十二条的规则，合同在违背法令、行政法规的强制性规则的状况下才是无效的。另，依据我国《立法法》的规则，《规则》归于部委规章层次的标准性法令文件，其效能比法令、行政法规为低。因而，以违背《规则》的强制性规则为由，建议协议作价出让运营性用地的行为无效的观念在我国现行法上是站不住脚的。并且，《规则》对运营用地出让方法的品种进行限缩的规则与其上位法《城市房地产办理法》明显不尽一致，二者是否相冲突，规则自身的效能怎么，似不无疑问。 (2)协议作价低于国家承认的底价时出让合同的效能承认有观念以为，《城市房地产办理法》第十二条已清晰规则，采纳两边协议方法出让土地运用权的出让金不得低于按国家规则所承认的最低价，其意图就在于避免出让人和受让人随意乃至歹意勾结，以极低的价格获取土地运用权，导致“炒地”现象很多出现，危害国家和社会公共利益。《民法通则》第五十八条、《合同法》第五十二条对歹意勾结、危害国家和社会公共利益的行为均清晰规则为无效。因而，出让金低于当地政府按国家规则所承认的最低价的，出让合同全体无效【6】。相对定见以为，因为我国地域广，各地状况差异大，再加上某些人为因素，对怎么承认出让金是否低于按国家规则承认的最低价难度较大。一起，承认合同全体无效的法令依据也不是很清晰，假如以出让金低于按国家规则承认的最低价为由承认合同无效，就会形成出让人乱用承认合同无效的诉权，这不只不利于合同买卖联系的安稳和对土地的有用运用，也不利于维护受让人的合法权益。别的，还存在假如当事人不建议合同无效，又应由谁来恳求承认合同无效的问题，且合同无效后也难以处理。因而，是否能够规则在出让金低于按国家规则承认的最低价时，只承认出让金付出的约好条款无效，责令或许答应当事人补足价款，促进合同有用实行【7】。对此，《解说》第三条规则：“经市、县人民政府赞同赞同以协议方法出让的土地运用权，土地运用权出让金低于缔结合一起当地政府依照国家规则承认的最低价的，应当承认土地运用权出让合同约好的价格条款无效。当事人恳求依照缔结合一起的商场评价价格交纳土地运用权出让金的，应予支撑;受让方不赞同依照商场评价价格补足，恳求免除合同的，应予支撑。因而形成的丢失，由当事人依照差错承当职责。”由此可见，司法界的情绪是价格条款无效，差错方因而承当相应职责，并赋予受让方以合同免除仍是持续实行的选择权。结　语土地是非常重要的一种稀缺资源，国有土地更是政府能够直接分配和运用的价值最大的国有资产。因而，各级国家机关相继出台了很多标准性法令文件，对土地运用权的一级商场，即土地运用权出让行为进行标准和办理。由此，土地运用权合同联系牵涉的法令问题，如本文所论，不可谓不繁复，不可谓不杂乱。另，关于土地运用权出让合同的实行、改变和免除等方面，不乏相关的特别规则，也存在相应的法令问题，不在本文讨论之列，谨为阐明。 注释：【1】郭百顺：《质疑土地运用权出让合同是行政合同》，《今世法学》2003年第11期，第67页。【2】江平主编：《走向商场的土地—土地法新论》，贵州人民出版社1995年第1版，第88页。【3】张树义著：《行政合同》，我国政法大学出版社1994年第1版，第32页。【4】焦孟亚: 《国有土地运用权出让的法令问题》，《赣南师范学院学报》1999年第4期，第83页。【5】申其间：《土地出让合同效能探析》，《广西社会科学》2003年第1期，第117页。【6】王平：《土地运用权出让合同无效讨论》，《辽宁大学学报(哲学社会科学版)》2001年第2期，第46页。【7】同【5】。