也谈“共同强奸中一人既遂、一人未遂是否属于轮奸？”
来源：听讼网整理 2018-10-01 00:25
[案情]
被告人温某、邓某均为在校高三学生。某日晚，二人下了晚自习，去网吧玩游戏。看到校友李某某（女）也在上网，遂上前搭讪，并要到了李某某的QQ号码。之后二人开端上网。大约十一点半，李某某下线，温某见李某某独自一人，便生邪念。温某通知邓某，说李某某美丽，又独自一人，想与李某某发作性关系，邓某说好。所以，二人跟随李某某到一偏避处，温某捂住李某某的嘴巴，强即将李某某拖到二人在邻近的租住屋里。温某强行脱掉李某某的衣裤，欲与李某某发作性关系，李某某不愿。温某就要挟李某某，要是不从，就叫一伙同学来强奸她。李某某被逼与温某发作了性关系。温某施行强奸后，邓某扑倒在李某某身上欲行强奸，但因精力太紧张等本身原因此未达到目的。
[不合]
对被告人温某、邓某一起强奸李某某的行为构成强奸罪没有贰言，但在一人既遂一人未遂的情况下，能否确定具有轮奸情节，即能否建立成果加剧犯的问题存在三种不同定见。
第一种定见以为，温某、邓某的行为不能确定具有轮奸情节，只能确定温某、邓某二人归于强奸罪的一般景象的共犯，不能建立“二人以上轮奸”的强奸罪的成果加剧犯。
第二种定见以为，温某、邓某的行为契合轮奸的构成要件，但不应对全案以强奸既遂处理，而应确定温某的行为归于强奸既遂，邓某的行为归于强奸未遂。
第三种定见以为，本案中温某、邓某的行为契合轮奸的构成要件，归于“二人以上轮奸”的景象。
[管析]
袁秀珍同志以为温某、邓某的行为契合轮奸的构成要件，归于“二人以上轮奸”的景象，笔者不同意该观念，以为温某、邓某的行为契合强奸罪的构成要件，但在惩罚上温某按轮奸既遂处理，而邓某则按轮奸未遂处理，理由：
1、轮奸不能依据一起违法“一人既遂，整体既遂”的准则来确定。轮奸仅仅强奸罪的加剧情节，而不是根本罪，一起违法“一人既遂，整体既遂”的准则仅适用于确定根本罪是否既遂，而不能适用加剧情节的确定。试想，假如轮奸适用该准则，那一切的二人以上犯强奸罪的罪犯都构成轮奸，包含帮忙别人强奸的罪犯，由于一人强奸既遂，那帮忙犯也构成强奸罪，由此便构成轮奸情节，这明显有违罪过法定准则。
2、轮奸不归于成果加剧犯，而应归于情节加剧犯。成果加剧犯是指行为人施行了某种详细违法过为，由于发作了超越根本罪构成成果的更为严峻的成果，而刑法对该重成果规则了更重的法定刑的违法形状。笔者以为，轮奸被列为强奸罪的加剧情节，不是由于轮奸形成的成果比一人强奸的成果更严峻，轮奸与强奸的成果都是妇女被强奸，而是由于轮奸具有二人以上在同一时间、同一地址对同一名被害妇女施行强奸行为的情节，该情节对妇女、幼女形成的损害程度及损害成果比一般强奸行为更为严峻，给妇女、幼女的身心健康形成更大的损害，更具社会损害性，
3、轮奸归于情节加剧犯，只需罪犯具有施行强奸的一起违法成心，亦在同一时间、同一地址对同一名被害妇女施行强奸的行为，即构成轮奸。但情节加剧犯就其成果来看具有两种违法状况，一种是既遂，一种是未遂，具有加剧情节而无成果的是情节加剧犯未遂，具有加剧情节且有成果的是既遂。
综上，结合案情温某、邓某应是一起违法，尽管温某既遂邓某未遂，但依据一起违法“一人既遂，整体既遂”的准则，邓某也应确定为强奸既遂。惩罚方面，温某、邓某具有二人以上在同一时间、同一地址对同一名被害妇女施行强奸行为的情节，即具有“二人以上轮奸”的情节，因温某强奸既遂，应按该情节加剧处分；邓某自己强奸未遂，应按该情节未遂处分。何庆
被告人温某、邓某均为在校高三学生。某日晚，二人下了晚自习，去网吧玩游戏。看到校友李某某（女）也在上网，遂上前搭讪，并要到了李某某的QQ号码。之后二人开端上网。大约十一点半，李某某下线，温某见李某某独自一人，便生邪念。温某通知邓某，说李某某美丽，又独自一人，想与李某某发作性关系，邓某说好。所以，二人跟随李某某到一偏避处，温某捂住李某某的嘴巴，强即将李某某拖到二人在邻近的租住屋里。温某强行脱掉李某某的衣裤，欲与李某某发作性关系，李某某不愿。温某就要挟李某某，要是不从，就叫一伙同学来强奸她。李某某被逼与温某发作了性关系。温某施行强奸后，邓某扑倒在李某某身上欲行强奸，但因精力太紧张等本身原因此未达到目的。
[不合]
对被告人温某、邓某一起强奸李某某的行为构成强奸罪没有贰言，但在一人既遂一人未遂的情况下，能否确定具有轮奸情节，即能否建立成果加剧犯的问题存在三种不同定见。
第一种定见以为，温某、邓某的行为不能确定具有轮奸情节，只能确定温某、邓某二人归于强奸罪的一般景象的共犯，不能建立“二人以上轮奸”的强奸罪的成果加剧犯。
第二种定见以为，温某、邓某的行为契合轮奸的构成要件，但不应对全案以强奸既遂处理，而应确定温某的行为归于强奸既遂，邓某的行为归于强奸未遂。
第三种定见以为，本案中温某、邓某的行为契合轮奸的构成要件，归于“二人以上轮奸”的景象。
[管析]
袁秀珍同志以为温某、邓某的行为契合轮奸的构成要件，归于“二人以上轮奸”的景象，笔者不同意该观念，以为温某、邓某的行为契合强奸罪的构成要件，但在惩罚上温某按轮奸既遂处理，而邓某则按轮奸未遂处理，理由：
1、轮奸不能依据一起违法“一人既遂，整体既遂”的准则来确定。轮奸仅仅强奸罪的加剧情节，而不是根本罪，一起违法“一人既遂，整体既遂”的准则仅适用于确定根本罪是否既遂，而不能适用加剧情节的确定。试想，假如轮奸适用该准则，那一切的二人以上犯强奸罪的罪犯都构成轮奸，包含帮忙别人强奸的罪犯，由于一人强奸既遂，那帮忙犯也构成强奸罪，由此便构成轮奸情节，这明显有违罪过法定准则。
2、轮奸不归于成果加剧犯，而应归于情节加剧犯。成果加剧犯是指行为人施行了某种详细违法过为，由于发作了超越根本罪构成成果的更为严峻的成果，而刑法对该重成果规则了更重的法定刑的违法形状。笔者以为，轮奸被列为强奸罪的加剧情节，不是由于轮奸形成的成果比一人强奸的成果更严峻，轮奸与强奸的成果都是妇女被强奸，而是由于轮奸具有二人以上在同一时间、同一地址对同一名被害妇女施行强奸行为的情节，该情节对妇女、幼女形成的损害程度及损害成果比一般强奸行为更为严峻，给妇女、幼女的身心健康形成更大的损害，更具社会损害性，
3、轮奸归于情节加剧犯，只需罪犯具有施行强奸的一起违法成心，亦在同一时间、同一地址对同一名被害妇女施行强奸的行为，即构成轮奸。但情节加剧犯就其成果来看具有两种违法状况，一种是既遂，一种是未遂，具有加剧情节而无成果的是情节加剧犯未遂，具有加剧情节且有成果的是既遂。
综上，结合案情温某、邓某应是一起违法，尽管温某既遂邓某未遂，但依据一起违法“一人既遂，整体既遂”的准则，邓某也应确定为强奸既遂。惩罚方面，温某、邓某具有二人以上在同一时间、同一地址对同一名被害妇女施行强奸行为的情节，即具有“二人以上轮奸”的情节，因温某强奸既遂，应按该情节加剧处分；邓某自己强奸未遂，应按该情节未遂处分。何庆