关于建设工程合同纠纷中实际施工人的问题

《建造工程司法解释》第26条第2款规则，实践施工人以发包人为被告建议权力的，人民法院能够追加转包人或许违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款规模内对实践施工人承当职责。本条规则系为维护农民工的合法权益而作出的特别规则。因为该条规则突破了合同性准则，在司法适用上面对许多难题。
1.实践施工人的界定。
《建造工程司法解释》中的实践施工人指无效合同的承揽人，如转承揽人、违法分包合同的承揽人、没有资质借用有资质的修建施工企业的名义与别人签定建造工程施工合同的承揽人。
关于施工队、班组能否确定为实践施工人?
笔者以为，关于实践施工人的确定应看其是否归于转包合同、违法分包合同的签约主体，归于施工企业内部员工或许不具有合同主体身份的施工队、班组成员的，不能确定为实践施工人，也不能基此身份享有法令上的权力。
关于层层转包景象是否存在多个实践施工人?
笔者以为，从实践施工人准则建立的意图在于维护农民工的利益，因而只要实践投入资金、资料和劳力等从事工程施工的最终手的承揽人才归于实践施工人，关于中间环节的违法转包人不能确定为实践施工人。
2.未追加当事人的处理。
《建造工程司法解释》第25条规则，因工程质量争议发包人能够总承揽人、分包人和实践施工人为一起被告提申述讼。第26条规则实践施工人向发包人建议权力时，能够追加转包人、违法分包人为当事人。实践中常见实践施工人以与其有合同联系的转包人、违法分包人为被告提申述讼不追加发包人，发包人以承揽人为被告提起另案诉讼不追加实践施工人，两案的受理时刻、受理法院、审理思路、审理方法不同，案子的处理成果之间往往存在抵触，引发当事人对立激化。为查清案子现实，防止上下手之间结算成果的对立，笔者以为，不管在哪一手结算时，宜将相关的主体追加为当事人，以完整地查清现实。当事人不追加的，法院可向当事人释明。
3.发包人欠付工程款职责的承当。
《建造工程司法解释》第26条第2款赋予实践施工人向发包方建议欠付工程款职责的权力。但假如发包方与承揽人就工程款问题没有结算时，怎么判令发包方承当职责?
实践中呈现该规则有被乱用的现象，实践施工人在申述上一手承揽人结算工程款时，一般都将发包人作为一起被告诉至法院，而法院往往不分景象支撑实践施工人的诉请，判定发包人与承揽人连带承当偿付工程款的职责。笔者以为，在审理触及实践施工人工程款胶葛时，准则上仍应首要坚持合同相对性，由与实践施工人有合同联系的上一手承揽人给付工程款。如发包人与承揽人就工程款现已或许能够结算清楚，欠付工程款规模清晰，方可依法判定发包人在欠付工程款规模内对实践施工人承当给付职责。
4.层层转包中转包人的职责。
在层层转包中，实践施工人要求一切转包人均承当职责，对此应否支撑存在两种观念：第一种观念以为，因建造工程施工合同无效，一切转包人根据违法行为承当连带职责;第二种观念以为，第一手转包人仅在欠付工程款规模内承当职责。
笔者以为，第一手转包人仅应承当欠付职责，理由如下:
(1)实践施工人不能因无效合同而获益。假如合同有用，实践施工人仅能向最终手的转包人建议权力。在合同无效的情况下，有差错的实践施工人不能享用比合同有用时更多的利益，仅应就第一手转包人尚欠的工程款建议权力。
(2)《建造工程司法解释》第4条规则，法院能够收缴当事人现已获得的非法所得。因而，转包人已因转包行为遭到法令的制裁。
(3)从法理上讲，转包合同无效，转包人承当无效合同的职责，无效合同的职责不该超越合同有用应承当的职责。
(文/潘军锋江苏省高级人民法院)
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