论私法合同中意志的物化性 ———一个被我国立法、学理与司法忽

摘要： 具有行为能力的当事人根据意思表明一起所缔结的合同是否当然具有法令效能？这一问题被我国的学理、立法和司法实践忽视了。咱们的概念常常是：意思表明真实是合同的核心问题。但实践上，没有任何一个国家的准则以为朴实的毅力可以决议悉数，合同的买卖实质不容忽视。大陆法系许多国家的原因理论与一般法系国家的约因理论都是决议合同责任是否可以实行的重要条件关键字：合同,原因,约因,合同效能一、 问题的提出人们常常提出这样一个疑问：一个没有“买卖”的合同是否具有法令效能？或许更直接一点说：一个没有对价的合同是否应当赋予法令效能？德国学者指出：“具有行为能力的两边当事人每一次缔结的、没有被过错、诈骗或许钳制玷污的协议，是否都应发作或许引起可实行的合同责任呢？没有一个法令准则这样以为。他们都供认只要在比单纯的赞同这样的现实多一点什么时，某种许诺才是无效或许可实行的。这种‘多一点什么’的东西是什么呢？”[1]（P 77）这只能从市民社会中的合同之实质来调查。在市民社会中，每一个“市民”都是利己的主体，因而，合同之任何一方当事人的许诺一般是为了得到某种报答[1]（P 81）。因而，从立法及学理上看，无论是大陆法系仍是英美法系均认识到，契约的意图是为了建立、改变或消除权力责任联系，即为合理的买卖。已然人们的合意是为了利益的交流，就会得出两个必定定论∶（1）将非产业性的约好从契约法上扫除出去；（2）当事人的毅力并非朴实的毅力，而是“物化了的毅力”，即具有买卖要素的毅力，遭到“物”的束缚。所以，在英美法系就创造出了“约因”理论，即仅有当事人的合意是不行的，有必要在合意上面加上一个物质性的要素-约因，使毅力“物化”。而在大陆法系的许多国家，则在合意以外加上了一个“合法的原因”。特别是，大陆法系的民事立法（合同法）中，规矩有一起实行抗辩权、不安抗辩权准则，即即便有两边当事人的合意，但在一方当事人不能对待给付时，另一方可以提出抗辩。这也充沛证明晰毅力的物化。二、 英美法上的约因理论约因理论对英美法系的合同法理论与实践影响至深，英美契约法开展变化的蛛丝马迹无一不与约因相联系；法和经济学派的功利主义、富勒的信任利益理论、丹宁的“约好上禁反言”规矩均是围绕着约因理论打开的。霍姆斯说，契约的悉数含义在于其正式性和外在性，约因在支撑契约效能方面的阐明，正是从当事人合意的外在角度去寻觅契约的效能本源的。约因这一概念萌发于英国，开展完长于美国。约因在英国的呈现开始是为了对立其固有的令状程式。众所周知，中世纪的英王法极点注重方式，每一实体胶葛都有一种对应的诉讼程式。契约法范畴的诉讼程式是包含那些具有法定书面方式及加盖印章的合同，而很多的非正式合同不能采纳令状方式进行诉讼。因而，英王法院的法官终究创造晰约因理论，从而使各种契约胶葛都可以有一个一致的衡量规范，使之可以在一种一起的诉讼方式下进行诉讼[2]（P 64）。英国的法官是怎么创造出约因这一兵器的呢？在以令状为根底的诉讼程式为传统的一般法系中，一直没有关于许诺在什么情况下发作效能的一致规范，而面临越来越多的超出令状诉讼程式的争议的呈现，法官有必要从头创造一种程式，以包容一切的非令状诉讼。在旧有令状诉讼中，所争议的合同是先天存在的，法官的首要任务仅仅照章判定。而在新的诉讼程式中，法官首先要处理的问题便是所争议的合同是否合法存在的问题。但没有现成的法令可循，只能靠法官的剖析得出定论。因而，从这个含义上说，约因是法官用以判别在什么情况下作出的许诺应当发作合同性质的法令效能的一系列思维过程的完好化的总结[2]（P 66）。尽管说约因发作的初始动机是为了使那些因令状的约束而得不到法令救助的契约胶葛取得救助，但其发作后的实践效果却是约束约好的效能，即哪些许诺应赋予法令的效能，哪些不使其发作法令效能，约因便是一个判别的规范，没有约因的许诺是不能被强制执行的。所以，在英美法系，契约的建立有必要是合意 约因。那么，约因是什么呢？一般法系国家关于约因的传统理论以为：约因（对价）是指一方得到的某项权力、利益、赢利、利得或许另一方作出的忍受，即不行使权力、遭受的丢失或许承当的责任[3]（P 64）。其基本思想是：许诺在法令上的实行，只要在许诺是作为一种交流条件做出时才是合理的，即作为报答，要求对待实行，其间许诺人许诺具有利益，且想从受诺人那里得到这种利益。假如不是这样，则许诺是不行实行的[1]（P 83）。也便是说，只要在被告的许诺具有杰出的、充沛的或许满足的对价时，才答应提起违约所受危害的补偿诉讼。