论我国亲属法中婚约制度的创立

婚约是男女两边以成婚为意图而作的事前约好，婚约的建立也称订亲。订亲是我国的传统风俗，至今在社会日子中仍占有重要位置。经济的展开和人们日子水平的提高，使得现在的男女在订亲时所赠资产的价金越来越高；一起人口活动的频频和异性往来空间的不断增大，又使得退婚和悔婚的工作常有发作，由此带来了因免除婚约而构成的婚约赠与物返还胶葛的添加，据统计，该类案子在底层法院受理的婚姻家庭案子中占有适当大的比重。因为《婚姻法》未规则婚约准则，实际日子中的婚约对男女两边并无法令约束力；立法缺失导致实际中的婚约胶葛无法可依”，实践中法官多依民法基本原则或相关司法方针予以判决。理论界和实务界关于婚约免除及赠与物返还问题存在不同知道，因此呈现了同类案子不同裁判成果的状况。(此处所谓赠与物指男女两边以成婚为条件施行的赠与，在我国边际山区和乡村称作彩礼”，在西方被名为婚前赠与(Premarital Gifts)，既一方对另一方以成婚为条件赠与订亲戒指或其他婚前礼物。拜见夏吟兰《美国现代婚姻家庭准则》，我国政法大学出版社1999年版，第53页。)为求司法一致，最高人民法院在2003年12月发布的《关于适用<婚姻法>若干问题的解说(二)》(以下简称《〈婚姻法〉司法解说(二)》)中就彩礼的返还专门作出了规则。(第10条：当事人恳求返还按照风俗给付的彩礼的，假如查明归于以下景象，人民法院应当予以支撑： (1)两边未处理成婚登记手续的； (2)两边处理成婚登记手续但确未共同日子的； (3)婚前给付并导致给付人日子困难的。适用前款第(2)、(3)项之规则，应当以两边离婚为条件。)但该解说仅仅我国法院处理彩礼返还胶葛的应急之举，难为渐趋增多的婚约胶葛供给合理立法支撑，并且司法解说关于彩礼返还的具体规则与我国民法理论严峻不符，存在引发其他事端的危险。为能及时纠偏纠正，对婚约准则展开纵向的流变史剖析和横向的比较法剖析，为我国立法应否标准婚约，怎么标准婚约寻求或许的前史支撑和域外法学习，在当时局势下变得甚为必要和重要。      一、婚约的来源与近代展开      婚约来源于生意婚姻，生意女子的要约成为婚约建立的条件。从前史上看，前期婚约具有适当大的法令效能，婚约是婚姻建立的必要组成部分，未订亲者婚姻无效。如古巴比伦王国的《汉穆拉比法典》第128条有倘自由民娶妻而未缔结契约，则此妇非其妻”的规则，并规则婚约签定后，女方父亲不得将女嫁作别人”。古罗马时期，婚约盛行，但缔结简略，免除简单，效能有所削弱，与现代不欲婚约拘束力过强之思潮最相符合。[1]中世纪，寺院法对婚约极为注重，婚约被视为神的旨意，婚约一经缔结，法令上即具有准夫妻身份，互负贞节责任；一方不实行婚约，须受宗教上的处分，并有恳求损害赔偿的权力。近代资本主义时期，西方各国在其立法中大都规则了婚约准则，但婚约的效能却较前削弱许多，婚约不再是婚姻的必要组成部分；婚约不得恳求强制实行，当事人可任意免除婚约，但无法定事由的退婚或许面对对方的损害赔偿诉讼。      我国的婚约传统源源不绝。在古代，婚约多为爸爸妈妈、长辈包揽，订亲是嫁娶的必经程序，对男女两边都有约束力，悔约者须按律科刑。如《明律》规则：若许嫁女已报婚书及有私约而撤悔者，笞五十，虽无婚书但受聘财者也是。如再许别人，未成婚者杖七十，已成婚者杖八十。……如男家悔者罪亦如之，不追财礼。”[2]76《礼记》则有男女非有行媒，不相闻名，非受币，不交不亲。”近代，北洋政府曾以《大清民律草案》为蓝本进行我国近代第2次民律草案的修订，按照德国、瑞士民法的规则，添加了订亲条款，该款在保存固有法的长辈、家长主婚权的一起，提高了婚姻关系中男女两边当事人的意思自治才能。男女两边虽经订亲，但仍不得以之提起实行婚约诉讼。但爸爸妈妈或监护人于订亲后反悔，而当事人两厢情愿成婚者，不在此限。”[2]78南京国民政府对婚约准则适当注重，国民政府1929年发布、1930年5月5日施行的《民国民法》清晰婚约为男女当事人约好将来应相互成婚之契约，非男女当事人自行拟订固不生效能。”解放前的革命根据地，某些地区性文件中也多有婚约的规则，如《晋冀鲁豫边区婚姻暂行条例》中专设两章对婚约的建立和免除做了规则。但建国后的1950年婚姻法和1980年婚姻法中都没有关于婚约的规则。